论打击错误及其理论选择

摘要：

在打击错误的场合，对实害结果，应当排除行为人间接故意的心理。打击错误与对象错误的区分，应以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为标准。作为处理包括打击错误在内的具体事实错误的方法及原则，法定符合说及中间学说均存在一定的缺陷与不足，难以实现理论自洽，只有具体符合说才最具合理性。因此，在处理打击错误问题的司法实践中应当彻底坚持具体符合说的理论选择。

关键词：打击错误；对象错误；具体符合说；法定符合说

中图分类号：

DF61

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.09

打击错误，又称方法错误，是指行为人对于目标客体没有发生错误认识，但由于方法错误，以至于侵害行为引起的结果发生在了意外客体而非行为人目标客体之上的情形。作为具体事实错误的重要类型之一，打击错误在刑法错误论中具有举足轻重的地位。行为人对实害结果的主观心理界定、打击错误与对象错误的区分标准，打击错误的归责原则等历来是理论争议的焦点。对这些问题的厘清，不仅有助于推进打击错误基础理论的深入研究，而且对指导司法实务也具实践价值，基于此，本文将集中对这些问题展开研究，并试图提出自己见解。

`一、打击错误的理论纷争

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（一）实害结果的主观界定：应当排除行为人间接故意的心理

在打击错误的场合，对于实害结果，行为人主观上能否出于间接故意的心理，中外刑法理论均存在争议。如在德国刑法理论中，有学者认为，在打击错误的案件中，相关的两个客体不论是等值也好，不等值也罢，在有意图的对目标客体的行为问题上只能是认定未遂，在不想要的错误的第二客体伤害问题上只能认定过失行为，当然其可罚性取决于相应的过失犯罪构成要件是否具备[1]。但也有学者从等价理论出发，认为如果行为人内心意图的结果与实际发生的侵害结果在构成要件的评价上没有区别，那么错误便具有相当性，结果上自然也得以认定成立犯罪既遂[1]。早期德国曾有判例支持这样的观点，如在恐怖主义分子T想杀死政治家P，击中的却是站在旁边的贴身警卫S一案中，判决认为由于T在开枪时放任了有可能对S死亡这一第二客体的伤害，因此可以认定T的行为成立间接故意。再如在“逮捕令案”中，（基本案情为：被告人（女）和经理W有仇，于是私下拿走了警方签发的一封逮捕令，以陷害经理于（尚未证实的）盗窃之嫌疑，可是，因逮捕令的消失而惹起的嫌疑却落到了女秘书D头上，而这，是被告人不希望看到的）联邦最高法院判决也指出，只要犯罪行为是对司法权的侵害，那么，是行为人所希望诬告的人因其行为最终受到诬告，还是他以为不会陷害到的别人受到陷害，本质上没有区别，危害司法权的故意已经实现，那么，依照日常生活经验，对预想的事实发生流程之偏离也就仍处于可预见的范围之内，并不会改变犯罪行为的不法内容。故而，尽管在另一方面，真实事实的发生与预想有所出入，但仍成立故意诬告罪既遂[2]。但就当前德国刑法理论而言，第一种观点已经取得了通说地位，且其司法判例基本上也都贯彻这一立场。我国刑法理论对此同样也存在肯定说和否定说之争。肯定说认为，对于实害结果，行为人主观上可以出于间接故意的心理。如有学者提出，在打击错误的场合，对于实害客体行为人主观上既可能出于间接故意的心理，也可能不是出于间接故意心理。前者如朝两个挨得很近的人开枪射击，但由于方法错误而击中了非意图侵害的对象；后者如甲意图杀害乙，于是举棒猛击，但由于乙躲闪及时，最终却造成了其身旁的丙死亡，对该两种情况予以区分，有利于准确把握两者社会危害性程度的差异[3]。否定说则明确排除行为人间接故意的心理，认为在打击错误的场合，对于实害结果行为人多数是出于过失心态，但在行为人对侵害结果没有预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，也根本不可能预见的，则为意外事件[4]。

笔者认为，德国学者基于等价理论的观点及我国学界肯定说主张都存在严重缺陷。因为，就基本性质而言，打击错误其实是一个主观认识与客观效果不一致的问题，也是一个未遂犯与过失犯的观念竞合问题。而间接故意属于故意范畴，由于危害结果最终发生与否都不违反行为人的主观意思，因此，在间接故意的场合，根本上不可能存在行为人主观认识与客观效果实际不一致的情形，而这恰恰否定了打击错误存在的可能性[5]。所以，在谈及打击错误的场合，首先必须明确一个基本前提，即对于实害客体行为人主观上必须不是处于间接故意的心理状态。

（二）打击错误与对象错误的区分标准：目标客体与实害客体是否可能重合

英美刑法理论并不区分打击错误与对象错误，而是按照其独特的错误理论来解决认识错误的责任问题，行为人对其错误认识招致的后果是否要承担责任，关键要看行为人之错误认识是否存在合理性[6]。就德日刑法学而言，打击错误与对象错误的区分，则历来是具体事实认识错误中的难点，也是法定符合说与具体符合说争议最多的问题。有学者认为对于打击错误与对象错误，没有区分的必要，但也有学者认为基于两者在基本构造等多方面的差异，应当对其予以严格区分，并且围绕区分标准不同，理论上又产生了多种具体主张。风险标准说认为，打击错误与对象错误的区分标准在于风险对象的单复数方面的不同。前者是针对复数法益主体制造风险，即对行为人目标客体与实害客体都制造了风险；后者则是对单数法益主体制造风险，即仅对实害客体制造风险。原因标准说认为，打击错误与对象错误的主要区别在于发生错误的原因不同。前者是由于客观物质障碍，导致了行为人的行为没有产生预期的危害结果；而后者则是由于行为人主观认识障碍，以至于行为人追求的结果没有实际发生[7]。换言之，即打击错误是客观原因错误，而对象错误是主观原因错误。时间标准说则认为，两者区分的基本标准在于错误产生的时间不同，对象错误产生的时间在实行犯着手之前，这种错误一直贯穿至法益侵害结果的发生；而打击错误产生的时间则在实行犯着手之后”[8]。

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