财产犯的事后行为评价问题

摘要：关于事后行为的评价，日本有“不可罚”的事后行为论与“共罚”的事后行为论的分歧，德国存在构成要件论与竞合论的对立。殊途同归，都旨在说明事后行为是否具有构成要件该当性，意在解决前行为因为存在实体性的刑罚阻却事由或者诉讼法上的障碍时，能否以事后行为单独起诉、处罚。除事后销赃等个别情形外，通常应肯定事后行为的构成要件该当性，与前行为作为包括的一罪进行评价，因此，共罚的事后行为论及竞合论具有相对的合理性。

关键词：不可罚的事后行为；共罚的事后行为；盗窃罪；故意毁坏财物罪

中图分类号：D924.35 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）06−0103−06

一、引言

先看几个例证：

例一：甲盗窃了总价值6 000余元的茅台酒，打算存放几年后再慢慢品用。6年后（已超过5年追诉时效）打开准备饮用时发现味道不怎么样，一气之下全部倒掉。甲的行为是否符合故意毁坏财物罪构成要件，能否以故意毁坏财物罪定罪处罚？

例二：张某在其16岁生日当天，乘着酒兴盗窃了一辆价值数万元的摩托车，停放在自家院里。第二天酒醒后看到院子里停放着一辆豪华摩托车，方想起自己昨天盗窃了摩托车，于是骑上该摩托车到处溜达。张某“享用”其在未达刑事法定责任年龄时偷窃的摩托车，是否构成侵占罪？若张某觉得这摩托车骑起来不怎么舒服，一气之下将摩托车扔进江中，是否成立故意毁坏财物罪？

例三：乙将一辆崭新的摩托车以低价卖给他人，后被查获。乙一口咬定该摩托车系从别处以低价购买的，但没有足够的证据予以证明，同时侦查机关也没有足够的证据证明该辆摩托车是乙偷来的（即不能排除合理怀疑）。乙是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪（即赃物犯罪，以下简称“赃物犯罪”），还是侵占罪，抑或无罪？

例四：丙盗窃10公斤海洛因后卖给他人，后被查获。若以盗窃罪定罪，最高可判处无期徒刑，若以贩卖毒品罪论处，最高可能判处死刑。对丙的行为是定盗窃罪还是贩卖毒品罪，抑或数罪并罚？

例五：丁盗窃某单位生产机器上的重要零部件后，以此勒索5万元。被害单位为避免停产每天可能造成的数十万元损失，被迫满足丁的要求。丁的行为是成立盗窃罪，还是敲诈勒索罪，抑或数罪并罚？

以上设例的核心问题是，如何评价财产犯的事后行为，是当然地不符合构成要件而不可罚，还是可以肯定构成要件符合性而具有单独评价定罪的可能性？我国刑法理论通说只是“囫囵吞枣”地接受了所谓不可罚的事后行为概念，在面对具体问题时，要么直接以“这属于刑法理论上的不可罚的事后行为”为由宣告事后行为无罪，要么认为属于“犯罪掩盖行为”与“掩护行为”[1]“后续行为或称继续行为”[2]，要么主张是财产犯罪行为的继续或者延续而应作整体的评价。[3]这可谓是目前多数学者的思维逻辑。但是，不得不说，这是将复杂问题简单化了。财产犯事后行为的评价涉及到事后行为是否符合构成要件，关系到当前行为因为超过追诉时效、证据上不能证明、主体无责任能力等原因而不能处罚时，能否以事后行为单独起诉、定罪处罚，影响到是一罪还是数罪、是单独定罪还是数罪并罚，以及立法目的、法益保护、罪刑相适应等的实现问题。

二、日德关于事后行为的评价及其分析

日本刑法理论通说，一般将盗窃后毁坏赃物这种典型的事后行为，称为不可罚的事后行为。[4]这可谓“不可罚论”。不可罚论存在如下疑问：①若认为盗窃后毁坏赃物一概不可罚，则当本犯实施盗窃行为时未达刑事法定年龄（如设例二）或因病理性醉酒等因素而丧失辨认、控制能力，以及盗窃行为因为证据上的原因不能证明时，既不能起诉前行为盗窃罪，也不能起诉事后行为侵占罪、故意毁坏财物罪，这可能不合理；②不参与盗窃仅事后参与毁坏赃物的，若认为事后毁坏赃物的行为本来就不可罚，则不能追究事后参与者故意毁坏财物罪共犯的责任，恐怕难言妥当；③若主张事后行为不可罚，则盗窃行为人将赃物出售给不知情的第三人，由于赃物随时可能被追回而使购买者遭受损失，除盗窃罪外，也不能追究诈骗罪刑事责任，或许也不能被接受；④虽然超过了盗窃罪的刑事追诉时效，但尚未超过民法上的取得时效时，被害人请求返还，盗窃犯以暴力、胁迫方式拒绝返还的，也不能成立抢劫罪，而是仅成立暴行、胁迫等人身犯罪，这可能不利于保护被害人的财产法益，等等。正因为此，日本平野龙一教授指出，事后行为并非不该当构成要件而当然地不可罚，而是因与前行为之间存在原因与结果的关系，前行为法定刑通常较重，以前面行为定罪已经对行为的法益侵害事实进行了包括性的刑法评价，而成立包括的一罪中的吸收一罪，被吸收的后行为依然成立犯罪并且能被处罚。因此，通说将事后行为称为“不可罚”的事后行为不恰当，应系是共罚的事后行为。[5]这可谓“共罚论”。

笔者认为，除本犯保管、搬运、销售赃物因不符合赃物犯罪主体要件而不该当构成要件这种个别情形外，不能否认事后行为也是完全符合构成要件的。而是否处罚，是作为包括的一罪进行评价，还是数罪并罚，则是另一层次的问题。这要结合立法目的、时效制度的宗旨、法益保护的要求、罪刑相适应的原则等因素，进行具体判断。因此，笔者赞成“共罚论”，即将事后行为称为“共罚”的事后行为比称为“不可罚”的事后行为更妥当，这样就使事后行为也有被单独评价和定罪的可能性，从而更有效地保护法益。

关于不可罚的（共罚）的事后行为的法律性质，日本刑法理论中有三种思路：①构成要件不该当说：事后行为原本就不符合犯罪构成要件，如盗窃罪本犯事后搬运、保管赃物。[6] ②法条竞合说：事后行为虽然在理论上符合犯罪构成要件，但因为优先适用主要犯罪的法条而排除事后行为法条的适用，即属于吸收关系的法条竞合，如盗窃罪本犯对赃物的利用虽然也满足侵占罪构成要件，但因为盗窃罪法条的优先适用而排除侵占罪法条的适用。[7] ③包括的一罪说：事后行为虽然满足构成要件，但由于前行为所触犯的罪名已经对行为的法益侵害事实进行了包括的、一体性的评价，故没有必要对事后行为再进行处罚，这种情形下事后行为不是不可罚，而是已经“共罚”了，因而属于一种包括的一罪。或者说，虽属于实际上的数罪但作为科刑上的一罪对待，如盗窃犯事后毁坏赃物，毁坏赃物的行为虽然也符合故意毁坏财物罪构成要件并且值得处罚，但因为前行为所适用的盗窃罪已经对法益侵害事实进行了一体性、包括性评价，而无需以故意毁坏财物罪定罪处罚。[8]

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