不作为犯罪若干问题探析

摘要不作为犯罪由于其本身的特殊性和复杂性,一直都是刑法理论所关注的焦点。本文从具体案例出发,系统探讨了不作为犯罪的概念、义务来源和因果关系。正确认识不作为犯罪的问题对进一步认识刑法总论具有重要意义。

关键词不作为犯罪 义务来源 因果关系

中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-020-02

不作為犯罪问题一直是刑法理论关注和研究的焦点问题,下面本文将结合下述案例对不作为犯罪的基本问题作初步分析与探讨。

案件基本情况:1994年6月30日晚,被告人宋福祥酒后回到家中,因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说:“三天两头吵,活着还不如死了。”被告人宋福祥说:“那你就去死。”后李霞在寻找准备自缢用的凳子时,宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后,二人又发生吵骂厮打。李霞又寻找自缢用的绳子,宋福祥意识到李霞要自杀,但却无动于衷,放任不管。直到听到李垫脚用的凳子响声后,宋才起身过去,但其仍未采取有效措施或呼叫近邻,而是离开现场到一里以外的父母家中去告诉自己父母,待其家人赶到时,李霞已无法抢救而死亡。一审法院认为,在夫妻争吵的特定环境中的被告人宋福祥负有法律责任,其放任李霞自缢身亡的故意不作为行为,已构成故意杀人罪。二审法院认为,被告宋福祥与其妻李霞关系不和,在争吵厮打中用语言刺激李某,致使李某产生自缢轻生的念头。在家中只有夫妻二人的特定环境下,宋负有特定义务和劝阻的责任,其放任李霞自缢身亡的行为,已构成不作为故意杀人罪,二审法院宣判维持原判。

一、 不作为犯罪的概念与行为性

所谓不作为犯罪,是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的基本形式之一的观点已成为刑法理论的通说。但是不作为为什么同作为一样,具有行为并构成犯罪的性质呢?在理论上,不作为是否构成犯罪并未取得一致的看法。

有人从因果行为论的角度论述,以物理、自然的眼光来看待刑法上的危害行为,从而否定不行为是属于行为的看法。有人从目的行为论的角度论述,因对行为目的性的理解不同,关于不作为是否具有行为性,出现肯定说与否定说两派:肯定说认为,“行为不论其现象如何,乃系一切犯罪之共通基础,包括作为与不作为”,“不作为并非所谓‘行为’之否定,而系‘为’之否定”;否定说则认为,“不作为既无因果性又无目的性,因而非行为。”

笔者赞同目的行为论中肯定说的看法。不作为并非“行为”之否定,而是“为”之否定。不作为之否定“为”,就像作为否定“不得为”一样。在作为犯的规范领域里,法律要求人们安于现状,即不能违反法律的禁止性规定,因而作为犯的作为行为对外界引起的变动颇为直观。而在不作为犯的规范领域里,法律则要求人们去改变现状(这只是对有作为义务且有作为可能性的人提出的法律要求),即不得违反法律的命令性的规定。让我们再次回到本案中,被告人宋福祥在只有夫妻二人的特定的环境下,面对其妻两次寻找自缢工具的情境,在有义务和能力防止其妻自缢身亡结果发生的情况下见而不救,没有做到法律对被告人应消除风险的企盼。这种不作为行为实际上已经触犯了法律,不仅在理论上侵害了其妻的生命权利,也在事实上导致其妻李霞自缢身亡的不幸后果。

二、不作为犯罪之作为义务

不作为犯罪是以作为义务为其存在的前提和依据,是针对只有担负特定作为义务的人来说的。正如我国学者指出的:特定义务是不作为犯罪的核心。它构成了不作为犯罪的基本犯罪事实,并成为不作为犯罪能否成立以及判定属于何种性质的主要依据。

(一)作为义务的概念

作为义务是指必须实施一定行为的义务,也是一种积极义务,是相对于消极义务和不作为义务而言的。在法律上,义务可以分为两种:一种是要求人们实施一定积行为的义务,如纳税的义务等是作为义务。另一种是要求人们不实施一定行为的义务,即抑制人们实施某种行为的义务,是不作为义务。在这种情况下,违背义务就表现为“不应为而为”,构成作为犯罪。因此不作为犯罪违反的是作为义务。

不作为犯罪的义务不只是一种作为义务,而且是一种特定的义务。那么不作为犯罪违反的是一种什么性质的义务呢?一般认为不作为犯罪违反的义务只能是法律义务。如日本刑法学家指出:作为义务应属于防止产生构成要件结果的法定义务,不能单纯把它认为是道德义务。例如见到与自己无关的人落水而不救,或者过路人明知他人被非法拘禁而不救助时,都不能构成不作为犯。因此笔者认为,不作为犯罪所违反的义务,只能是基于特定的法律事实而产生的特定法律关系中,行为人应承担的法律责任。

(二)不作为犯罪的义务根据

不作为犯罪的义务根据究竟出自哪里,我国刑法学界有诸多不同看法。以下三种观点是具有代表性:(1)三来源说。有的人认为不作为犯罪特定义务的来源有三:法律上的明文规定;职务或业务上的要求;行为人先前的行为。(2)四来源说。有的认为除上述所说的法律明文规定,职务或业务要求,行为人先前的行为这三个之外,还包括以“合同签订的义务”。(3)五来源说。根据我国的国情和刑法规定,认为作为义务的根据,可归纳为以下五个方面:法律上的明文规定;职务或业务上的要求;行为人的先行行为;自愿承担的某种特定义务;在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。笔者认为将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务的来源,难免会无限制地扩大不作为犯罪的范围,反而违背了罪刑法定原则。在上述观点中,笔者认为四来源说中的第一种见解是比较科学、合理的,也更符合实践的需要。

1.法律明文规定的义务。“法律明文规定的义务”如何具体认定的问题在实践中并不是简单的。在上述案例中,被告宋福祥是否构成故意杀人罪的关键问题是对宋某是否有作为的义务的这个问题的回答。如果有作为义务,此作为义务又是否是属于法律明文规定的义务呢?案例中宋某与死者李某是夫妻关系,根据我国婚姻法规定,夫妻间相互扶养是一种义务,但是否有相互救助的义务却没有明文规定。那么对于“法律明文规定的义务”的理解是否可以扩张呢?对此理论界存在争议。有人主张从法律的精神来看,法律明文规定的义务包括防止危害结果发生的义务。笔者认为,对法律明文规定的义务应作严格的说明。也就是说,构成不作为犯罪成立之前提的“法律明文规定的义务”应该是指现行法律、法规明确规定的义务,不包括所谓根据“法律精神”而妄自推测出来的义务。否则“极易误导,使人误以为基于伦理、道德、宗教或社会等理由所形成之防止义务,或就公序良俗之评价标准,而认定之防止义务,均属基于法律基本精神观察,而具有之法律防止义务……显与刑法罪刑法定原则有违。”据此,笔者认为,被告人宋某对其妻李霞所谓法律明文规定的救助义务是没有的,但是宋某对其妻因先行行为引起的作为义务却是有的,笔者将在下文对此事加以阐述。

2.职务或业务要求的义务。从事不同职务或业务的人,其职业本身要求他负有某种作为的义务。例如,值班医生有救助病人的义务。这些义务,虽没有在本单位、本行业作明确规定,但已取得了行业的公认而不予否认,

3.法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。在社会生活中,人具有的多种多样的法律行为,从广义是来说,包括行为人按照有关法律规定实施的行为,以及自愿承担某种实施一定行为或防止损害结果发生的义务,行为人都会产生一定的法律义务,因而也属于法律行为。法律行为在实践中的主要表现形式是为合同行为。一般情况下,当事人作为合同的一方不履行合同所规定的一定义务,则会产生违约的法律后果,但并不产生不作为犯罪的作为义务。但如果因不履行合同所规定的义务而给刑法所保护的社会关系造成严重危害时,这一义务就有条件成为不作为犯罪的作为义务。

4.先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态,而产生的防治危害结果发生的义务。让我们回到上述案例中,宋福祥与其妻李霞关系不和是行为人不作为之前的先行行为,争吵厮打中被告人宋某用语言刺激李霞,导致李霞产生自缢轻生的念头与决心,因此被告人宋福祥有干涉、阻止、救助的作为义务。而李霞第二次寻找自缢绳子时,宋某也没有劝阻,当其妻吊于门框时本应加以救助却没有履行其作为义务,而是听之任之,终于导致了李霞的死亡。因此,被告人宋福祥应为其不作为行为承担相应的法律责任。

三、不作为犯罪之因果关系

所谓不作为犯罪的因果关系,是指存在于不作为与它所引起的危害结果之间的一种内在的、本质的、合乎规律的引起与被引起的联系。不作为犯罪是否存在因果關系的问题在法律中有较大的争议,主要是消极说与积极说之争。(1)消极说认为不作为犯罪中不存在客观的因果关系,其凭据是,从物理上说,不作为没有行动,无中不能生有,所以不作为与既成结果之间不存在因果关系的说法。(2)积极说认为不作为与作为一样,都与结果之间存在因果关系。笔者很认同积极说的观点,不作为犯罪的因果关系属于刑法中行为与结果之间的关系,据此它与作为犯罪的因果关系一样,具有相对性、、顺序性、条件性、客观性等特点。

不作为犯罪因果关系的特点:第一,不作为犯罪因果关系的研究对象同作为犯罪并不完全相同。不作为犯罪因果关系史研究客观是违反刑法规定的不作为,即不履行特定作为义务的行为同危害结果之间的因果关系,而且只是与特定作为义务有联系的不作为及其危害结果,才是刑法因果关系所要研究的原因和结果。第二,不作为犯罪因果关系的构成原因具有特殊性。不作为并非真正的“无”,它也是一种实实在在的行为,这是因为不作为皆是以不履行特定的作为义务为前提的。第三,在不作为犯罪中,引起危害社会结果发生的,除了行为人不履行特定的作为义务外,还存在着某种自然力或他人行为的作用。

就上述案例而言,对不作为犯罪因果关系的判断尤为重要,如果被告人宋福祥的不作为行为与妻子李霞的死亡之间不存在任何的因果关系即李霞之死并非由宋福祥的先行行为引起的,则宋福祥便不可能负故意杀人罪的责任。而事实上被告人宋某与其妻李霞的死亡结果之间,具有因果关系。被告人只要为下列行为之一,即可避免李霞的死亡:(1)当李霞第二次寻找自缢工具时对她进行拦阻或劝阻;(2)当李霞上吊于门框时对其进行解救,而不是置之不理,放任不管,却跑到一里外的父母家去报信。只要被告人宋福祥没有做到上述行为,没有尽到上述义务,其妻李霞的死亡是不可避免的。

参考文献:

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[2]陈兴良.刑法适用总论上卷.法律出版社. 1999年版.

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