从《比较法》来看比较法

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

摘 要：大木雅夫教授的《比较法》以西方比较法为知识背景融会贯通形成了与西方比较法视角有所差异的理论。同时也看到，比较法其自身发展。总的来说，大木雅夫《比较法》成功问世是必然的，同时也给了我们启示。

关键词：大木雅夫；比较法

一、大木雅夫《比较法》概述

在大木雅夫教授的《比较法》中，大木教授的写作观点是建构比较法理论的尝试，即通过对欧美比较法学家的基础知识理论研究的积累和消化从而达到建构比较法理论的目的。用其书中文版序中的话就是，动机是“温故而知新”“学于古训乃有获”，奉行的精神是“始立学者必释奠于先圣先师”，基于欧美比较法学家的教诲而写成。

大木教授的《比较法》由七章组成，分别是序论，比较法思想的历史发展，比较法的基础理论，法圈论，法典论，法律家论。对于前四章笔者认为和茨威格特《比较法总论》的概说相似，是关于比较法的基础理论。但大木教授的后三章与茨威格特的世界各大法系就产生区别，大木教授的后三章基于其理论分别是从法圈、法典、法律家来说的；茨威格特是从法系来说。

法圈论。法圈是茨威格特和克茨的用语，大木教授采用法圈一语，相当于一般意义上的“法系”。关于法圈之分类，在茨威格特和克茨所提出的样式构成要素的基础上，大木教授提出了法圈分类的试行方案。①西方法圈；②普通法圈；③脱离社会主义的发展中国家法圈；④宗教性或哲学性的混合法。

法典论。对于使用法典论的原因，是因为这里的法典是18世纪末以来的“自然法法典编纂”之后的法典，是具有新社会设计图意义的法典。法典编撰以自然法学为先导，素材取自于各国的实定法，并未与传统断然决裂。正因如此，可以说法典往往典型地、集中地、具体地体现该法律秩序的样式。成为大木教授《比较法》的重要部分。

法律家论。以往各种把法的发展归结为民族精神或传统的自发产物的思想方法。韦伯认为这种主张“没有科学性”，相比之下，利害关系者之间的相互作用或法律专家的工作更值得关注。对韦伯而言，与其把问题集中在抽象的民族精神，毋宁落实在具体的人的行为之上。大木教授以此加上了“法律秩序創造者”这一项，并以此来探讨比较法。

二、比较法研究的发展

“不知别国语言者，对自己的语言便一无所知”，克茨引用歌德的这句名言意在强调，法律如同语言，不懂外国法律，也不会深知和悟解本国法律的特征和品格。比较法研究不仅旨在认知外国法律并进而反思本国法律，而且涉及不同法律体系、法律文化和法律制度的比较与借鉴。当然比较法也是要发现其中蕴含的一些共同性的要素，以实现各国，各地区之间的法律沟通，交流融合。

比较法研究在中国的法律发展上还是有着较为重要的影响。在近代的亚洲，面临着西方欧洲中心主义的侵略，中国在制度、文化、经济、军事等方面都处于劣势地位。中国传统的礼法合一的法律体系遭到了破坏，面临着要效法西方以及修律变法。无论是中国还是日本，在原有秩序被破坏的情况下都在进行着变法图强，1864年的同治中兴，1868年的明治维新，这些改革对这两个国家的未来的法律方向甚至是国家命运产生着重要的影响。

比较法在近代中国的传播和发展大概经历了三个阶段“①19世纪30年代到1901年的修律变法；②1901年清末修律到1911年清王朝滅亡；③1912年中华民国建立到1949年国民党政府被推翻。”我们放弃了旧法传统通过比较法选择了新的适用于我们的经过改造的“西法”。可以看出比较法在近代的中国是取得了一定的成就的，而且为中国的法律发展做出过努力。但由于时局的变化，以及文革对于法制的破坏，法学研究一度停滞。

改革开放以来，中国的比较法研究得到恢复，并且发展迅速，对于再一次看到世界的人们，犹如久旱逢甘霖。比较法领域的译著一时洛阳纸贵，中国的学者和学生如饥似渴的享受着这放开的知识盛宴。当时比较法研究的特点“①译介外国法或比较法著作；②进行法系的宏观比较研究；③关注外国法和比较法的发展动向；④重视社会主义国家的法制发展趋势，并开始关注西方法律的理论和实践；⑤重视国家官方法的比较研究”。90年代，比较法研究进入了鼎盛的时代，在这个时期学者们翻译了今天看到的，茨威格特和克茨的《比较法总论》、大木雅夫的《比较法》等等具有极高分量的著作。

作为比较法来说，比较法的研究为中国的法制现代化进程提供了帮助，使我们尽快地了解学习到先进的法律理论，我们也将其结合本土资源努力内化。比较法研究对于中国法律的发展产生了推动的意义，从宏观到微观，都帮助我们了解了不同的“法律文化”。

三、对《比较法》成功的思考

大木教授在其著作上是费了很多的心血的。首先，和大木教授的个人思想有关，在大木教授的中文版序中写道“如果我们把耗费时间和财力的基础理论研究留待欧美的学者去完成，而直接专注于实际应用，或许不失为获得实利的捷径。然而，这样将无法脱离追随欧美之窠臼”。这句话表现了大木教授的那种不甘于被欧美理论局限的独立精神和创新精神，一种“始立学者必释奠于先圣先师”的气魄。其次，是日本的氛围。关于日本在明治时代开始的仿效欧美法制，这一切运用的都是比较法学的方法，并且也在日本形成了良好的比较法的研究氛围。这些良好的氛围形成了很多比较法研究组织，反过来这些研究组织又继续推动日本比较法学的发展，达到一种良性循环。再次，就是大木教授个人的学术能力，大木教授的理论是在欧美理论的基础上进行的，是“取其精华”融会贯通的过程，从而形成自己的比较法理论。以上三点能发现，大木教授的《比较法》成功的问世是必然的。

比较法的内涵是丰富的，且是在不断的发展的。在未来的发展趋势中，比较法研究的动向、趋势以及研究范式的转换都有可能发生重大的变化，这对于中国的比较法研究是一个很好的机遇。

参考文献：

[1][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》.潘汉典等译.贵州：贵州人民出版社，1992.

[2][日]大木雅夫：《比较法》.范愉译.北京：法律出版社，1999.

[3]高鸿钧.比较法研究的反思：当代挑战与范式转换.中国社会科学，2009，（6）：161.

[4]高鸿钧.法律文化与法律移植：中西古今之间.比较法研究，2008，（5）：12.

[5]何勤华.比较法在近代中国.法学研究，2006，（6）：125.

[6]何勤华.当代日本比较法的发展与特点.社会科学，1990，（5）：72.

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