浅谈情谊行为

摘要：情谊行为是当事人双方不以产生法律关系为目的，基于公序良俗、道德习惯等产生于社会层面无偿的行为。目前国内对情谊行为没有相关立法。可现实生活中情谊行为的相关案例层出不穷，我们迫切的需要相关立法来规范情谊行为。

关键词：情谊；法律行为；事实行为；侵权责任

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0071-02

作者简介：蔡潇剑（1994-），男，浙江温州人，西南政法大学应用法学院2012级法学专业本科生。

一、情谊行为概述

（一）情谊行为的定义

德国著名学者梅迪库斯教授将情谊行为称之为Gefalligkeiten或者“社会层面上的行为”，《德国民法总论》的翻译者邵建东将Gefalligkeiten译为“情谊行为”[1]；我国台湾学者王泽鉴教授和大陆学者王利明教授将该类行为称之为“好意施惠关系”[2]；台湾学者黄立教授则称其为“施惠关系”[3]；张平华副教授将其称为“君子协定”[4]。所谓情谊，词典里的基本解释是人与人相互关心、相互敬爱的感情。在《古今小说·滕大尹鬼断家私》中对情谊有着这样的描述：“只有兄弟们，生于一家，从幼相随到老，有事共商，有难共救，真像手足一般，何等情谊！”从而看出，“情谊”多指人与人之间相互关切、爱护、照顾、帮助的感情。

有学者认为情谊行为就是君子协定，只不过换了种叫法，张平华教授认为：在大陆法，君子协定有"好意施惠关系"、"情谊行为"、"社会层面的行为"等称呼，指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚，实施的使另一方受有恩惠的关系[5]。笔者并不同意这样的看法，笔者认为君子协定目前在中国的用法多用于国际民商事务之间，指的是双方不经过书面签字，只以口头承诺或者交换函件而订立的协定。在笔者看来“情谊”二字是个中性词汇，基本包含所有的感情因素，而好意施惠偏向于褒义，指向了行为的善意和好意，代表了良好的风俗习惯、道德风尚，因此其他说法的范围略显狭窄，情谊行为代表的范围较广，可以将所有含情谊的行为包括，不会以偏概全。为了方便本文的论述，下文将统一使用“情谊行为”一词。

目前学术界并未对情谊行为的定义统一意见，王利明教授在“民法案例分析的基本方法探讨”一文中认为，社会规范系统是一个多元的体系，很多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整，法律并不介入，好意施惠关系就是如此。王泽鉴教授则认为，情谊行为“在于当事人间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思”[6]。

综上所述，学界仅是对情谊行为的特征进行描述，并没有一个准确的定义，本文也无意对情谊行为下一个精准的定义，但笔者认为，情谊行为是当事人双方不以产生法律关系为目的，基于公序良俗、道德习惯等，产生于社会层面无偿的行为。

（二）情谊行为的特征

第一，情谊行为基于善良风俗以及良好的道德习惯。这里需要区别行为人的主观意愿是善意还是恶意，如果一方当事人出于恶意，对另一方当事人进行加害或者希望损害其权益时，这样的行为不能称之为“情谊行为”。情谊行为更多的是为了增进彼此之间的感情，维护和增加双方的情谊，而本身并没有建立或者形成一种法律上的权利义务关系。

第二，情谊行为是社会层面的行为，不具有法律意义。如前文所描述的那样，中国是一个拥有13亿人口的大国，亲情、血缘、人情是维系人们之间情感的重要纽带。情谊行为不适合用法律来规范，从而构成了一个“法外的空间”，导致情谊行为不产生法律上的效果，之所以如此，是因为这些行为通常不涉及社会公共利益、国家利益，当事人之间根据实际情况变更或者消灭已经惯成的习惯[7]。

第三，情谊行为欠缺明确的意思表示，其当事人没有建立法律关系的目的。情谊行为在某种意义上来讲是当事人双方之间道德意义上的合意行为，欠缺意思表示，并没有形成法律上的权利义务关系。当事人没有建立法律关系的目的，搭顺风车时，大多是为了增进双方的感情，目的并不是为了建立一个权利义务关系或者说为了建立一个客运合同。

第四，情谊行为是无偿的。“跑腿费”、路费等适当的费用是当事人可以索取的，但是情谊行为在大部分情况下不以获取报酬为目的，若是要求一方当事人支付对价，可以将此行为认定为订立合同。

（三）情谊行为的分类

美国总统林肯认为，法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。法律无法将所有社会现象纳入到调整范围，比如：情谊行为、“自然债务”等，不能通过法律给予救济，只有借助于道德以及社会的自我调节的力量。

在社会生活中，有些行为是可以通过订立合同来实现的，但是当事人双方并没有这样的意思表示，比如梅迪库斯教授的示例，“有人邀请另一人吃晚饭，显然并不想给对方以一项可以诉请的履行请求权，即使被邀请者享有这样的一项请求权，也并没有什么意义，因为邀请他人用晚餐旨在社交和娱乐，而社交和娱乐是无法通过法律来强求的，损害赔偿请求权也不可能适用，此类邀请没有财产价值，邀请者和被邀请者不受法律的约束，所以只有在一方以故意违反善良风俗的方式损害对方利益时，才能产生一般的侵权赔偿义务。”[8]

综上所述，笔者将情谊行为分为纯粹的情谊行为和应受法律约束的情谊行为。纯粹的情谊行为就如同前文所述，朋友请客吃饭、代领包裹等，也就是梅迪库斯教授认为的“没有疑问的情谊行为”，这是纯粹的道德行为，受道德调整，由于此种行为不产生法律后果，因此纯粹的情谊行为不是本文讨论的重点。社会生活的复杂多变导致了并不是所有的情谊行为都是纯粹的出于绝对的情谊因素的，而是与“情谊”二字有着“暧昧”关系的，这种模糊的情谊行为，笔者称之为应受法律约束的情谊行为，而此种情谊行为受法律调整。本文将着重探讨关于应受法律约束的情谊行为。

二、因情谊行为产生的法律责任的承担

（一）情谊行为案例

2007年的一段时间冯勇（化名）与李民照（化名）一同外出打工，期间李民照邀请冯勇到四川省米易县乡下他的亲戚家去玩耍，李民照因为有事而外出，12月12日的下午，冯勇受姚舟才（化名）的邀请，来到其家中吃饭，席间，冯勇与姚舟才以及姚舟才的弟弟姚舟富（化名）三个人共饮了一些白酒。饭后冯勇称其身体特别不适，姚舟富等人立刻将冯勇送往医院进行救治，后来冯勇经抢救无效而死亡。冯勇死亡后，米易县公安局尸检报告的结论为：冯勇不排除酒后引发自身潜在疾病导致猝死。

事后死者的父母向米易县人民法院提起了诉讼，要求李民照以及一同就餐的姚舟才、姚舟富等人支付死亡赔偿金、丧葬费等费用。

米易县法院经过审理后认为，冯勇与姚舟富等人饮酒的行为属于社交层面上的情谊行为，不属于民事法律行为。行为人在实施情谊行为的过程中，因为过错导致其他民事主体人身或者财产利益受到重大损害的，应该承担相应的赔偿责任。但是，当冯勇身体感到不适时，一同就餐的姚舟才等人立刻将其送往医院，已经履行了各自的救助义务，姚舟才等人没有过错，因此不应该承担赔偿责任。[9]

从本案可以看出，情谊行为只有在造成了一定损害的情况下才纳入到法律的调整范围。

（二）情谊行为赔偿依据

威尔逊说过：“法律是社会习俗和思想的结晶。”情谊行为在社会生活中是一种基于善良风俗、道德习惯等，产生于社会层面的社交行为，本应该完全由道德调整，但是当情谊行为有一定的危险性或者一方当事人需要尽到注意义务而没有尽到，造成另一方当事人权益受损时，情谊行为将进入法律调整的范围，成为应受法律约束的情谊行为。根据《布莱克法学词典》的解释：侵权行为是民事的或私人的过错或损害，而不是违反合同，对此，法院采用一种补救：以诉讼的方式得到补偿金，侵权行为或者是违反了一般法所规定的义务，或者是人们在特定的交易中所引起的一种相互关系，一般来说，侵权行为所指的违反义务是指法律规定的义务，而不是当事人之间协议所约定的义务[10]。

人的行为总避免不了风险，情谊行为亦是如此。搭顺风车出了车祸；请客吃饭，朋友喝多引发自身疾病死亡；弄丢了帮人代领的包裹；误伤了帮人看管的小孩……这样的事件在社会生活中层出不穷，既然将受约束的情谊行为看做侵权行为，那么情谊行为也将符合侵权责任的构成要件。

（三）情谊行为归责原则

侵权责任法的核心是归责原则的问题，那么受法律约束的情谊行为属于适用哪一种归责原则呢？首先，无过错责任原则是指侵害人主观上对于侵害行为没有过错，也要依法承担相应的侵权责任。无过错责任原则作为侵权行为法的特殊归责原则，只适用于法律明文规定的特别侵权。受法律约束的情谊行为不能够适用无过错责任原则，因为无过错责任原则的重要构成要件在于法律明文规定，而情谊行为没有相关法律的规定，况且适用无过错责任原则，对于当事人也过于严格苛刻。其次公平补偿责任原则是指法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错原则又对受害人显失公平时，依公平原则在有关当事人之间分配损害的归责原则，公平补偿责任原则一般仅适用于侵害财产权的案件，其无法涵盖受法律约束的情谊行为的所有后续损害。过错责任原则严格区分行为人的过错与受害人的过错，以行为人的过错程度作为确定责任范围的标准。它要求行为人要尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害结果的发生，体现出对个人尊严的尊重，有利于协调“个人自由”和“社会安全”两种利益的平衡关系。[11]

在受法律约束的情谊行为中适用过错责任原则，因此就要求当事人主观上有过错，这里的过错多指没有尽到注意义务。

三、结语

任何一部法律在制订的过程中，都会有其缺陷所在。我们在进行法律法规的学习过程中，就是要在提高自身素养的同时完善法律，为社会尽一点绵薄之力。希望中国的法律体系可以越来越健全，实现建设法治国家的目标。

[参考文献]

[1][德]迪特尔·梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2001：149-159.

[2]王利明.民法案例分析的基本方法探讨[J].中国政法大学学报，2004（2）：4.

[3]黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：17-18.

[4]张平华.君子协定的法律分析[J].比较法研究，2006（6）：76-79.

[5]同[4].

[6]王泽鉴.债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社，2001：192-204.

[7]袁信.论情谊行为[D].西南政法大学，2011.6.

[8]同[1].

[9]情谊行为中未尽到注意义务致他人损害应担责[EB/OL].http：///ziliao/article-133296.html，2009-05-07.

[10]同[1].

[11]胡丹.论好意施惠[D].山西大学，2007：11-12.

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