论我国著作权的许可使用

摘要著作权许可使用行为是一项法律行为，依当事人的意思表示内容而发生法律效力，通过债的关系予以实现。许可使用区别于法定许可和强制许可，有多种不同的分类法。《著作权法》对许可使用合同的主要内容作了规定。

关键词著作权 许可使用 合同

基金项目：本文系海南省教育厅高校科研项目“海南省上市公司自主知识产权培育发展和保护现状、问题及解决对策”（Hjsk2009-08）系列成果之一，并受海南大学“211工程”建设专项经费资助。

作者简介：刘远山，海南大学法学院教授、民商法硕士生导师，法学博士、博士后，主要从事知识产权法、民商法等研究；余秀宝，海南大学法学院2009级民商法学硕士研究生。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-264-02

一、著作权许可使用概念的合理界定

关于著作权的许可使用，我国学界曾将其理解为著作权转让的一种方式，认为“转让版权最通常的方式是作者通过签订合同将利用自己作品的权利转让给他人。”著作权法理论虽早已抛弃了这种认识，但现有著述缺乏对著作权许可使用概念的深入研究，已有定义主要有以下几种：(1)著作权的许可使用是“作者或其他版权所有人通过合同，许可他人利用自己的版权中的一项或多项权利”。(2)“著作权的许可使用，是指著作权人在保留其著作权人身份的前提下，允许他人在一定的条件下行使其著作权。”(3)“著作权的许可使用是指著作权人将自己的作品以一定的方式、在一定的地域和期限内许可给他人使用的行为。”(4)“所谓著作权许可，即允许他人行使著作权。许可之事项可以由许可合同约定，也可以由授权行为确定。”(5)“著作权的许可使用是指著作权人以合同的方式在一定范围和期限内许可他人使用其作品的行为。”以上定义的界定或者从概念的内涵出发，指出许可使用是著作权人许可他人行使其著作权（使用其作品）的行为；或者从概念的外延着手，强调许可使用满足的条件（包括使用方式、地域和期限）；或者二者兼具之。但是，以上定义的一个共同特点是着重语义的表述，忽略了对许可使用行为的定性分析。

笔者认为，在我国现行法律制度下，对著作权许可使用的概念进行准确界定，应把握以下问题：第一，许可使用的许可方是著作权人，被许可人未经著作权人同意不能许可第三人行使与其相同的权利，即便是在专有许可使用合同中也不例外。第二，许可使用是权利人行使著作权的一种方式，而著作权的客体是作品。所以，许可使用的客体是作品而非著作权，被许可人根据许可使用合同取得作品的使用权而非许可使用著作权或者行使著作权。第三，许可使用的内容只能是著作权中的财产权，而人身权不能许可使用。第四，许可使用是以意思表示为基本要素的民事行为，从而区别于不以意思表示为要件的事实行为以及以违反法律规定为特征侵权行为。第五，许可使用并不是在任何情形下都是有偿法律行为，在某些情况下许可人看重的是非经济利益从而放弃报酬，甚至是为被许可人提供经济上的支持，故在界定许可使用的概念时不应包含“有偿”这一要素。因此，对著作权许可使用可作如下定义：著作权人与他人在意思表示一致的基础上，以作品为客体，将著作财产权中的权利许可给他人使用的法律行为。

二、著作权许可使用合同的特征分析

由上可知，著作权的许可使用是一种意思表示行为，是许可人与被许可人之间的双方法律行为，需要有两项一致的意思表示。在民法理论中，法律行为是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。”与法律行为相对应的概念是事实行为，而“事实行为者，基于事实之状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上效力也。”因此，许可使用具有区别于事实行为的基本特征：

第一，许可使用依许可人与被许可人的意思表示内容而发生法律效力。“意思表示者，对于外界，表彰法律行为上之意思之行为也。即以具有足以形成法律行为之内容之意思，表示于外部之行为，为意思表示。”具体而言，著作权许可使用的方式、范围与期限、许可使用费以及违约责任等，均由许可人与被许可人的意思表示而定。而事实行为不存在当事人预期的意思之效力问题，所以，“民法典对于法律行为的法律效果只能给予抽象的效力评价，至于其具体效果只能容认意思表示加以明确，而对于事实行为的法律后果却可直接做出明确而具体的规定，它使得当事人的权利义务内容有先定力和公示力。”

第二，许可使用通过债的关系予以实现，许可人与被许可人之间由许可使用合同建立一种债权债务关系，使得双方的利益通过债的信用得以跨时空交换。“债是法律上承认让渡商品和实现价值在时间上分离的结果。债是确认这种分离造成不平衡的合理性，保证这种不平衡趋于平衡。”著作权的许可使用造成许可人让渡其使用权和被许可人实现作品的价值在时间和空间上相分离，为消除这种时间和空间上的限制，必须以法律的形式进行调整和规制。而恰好“债法的规范功能就是保障在不同地域、不同时间的商品交换得以实现，各种财产利益通过债的信用得以进行跨越时空的交换”。

三、著作权许可使用与相关制度的比较

1．与法定许可使用的比较。《著作权法》第23条、第33条第2款、第40条第3款及第43条第2款对法定许可使用的各种情形作了具体规定。法定许可使用是指按照法律规定的方式使用已经发表的作品，不经著作权人的许可而仅向著作权人支付报酬并尊重著作权人其他权利的行为。其与许可使用的区别主要在于：首先，许可使用是一种意定授权行为，法定许可使用是一种法定授权行为。其次，许可使用的对象既可以是已发表的作品，也可以是未发表的作品；法定许可使用的对象只能是已经发表的作品。最后，许可使用既可以是有偿行为，也可以是无偿行为，有时许可人甚至为被许可人提供经济上的支持；而法定许可使用必须为著作权人支付报酬。

2．与强制许可使用的比较。《伯尔尼公约》和《国际版权公约》承认发展中国家的著作权主管机关有权向申请人颁发翻译或复制外国作品的强制许可证。我国《著作权法》虽然没有规定强制许可制度，但根据《民法通则》第142条的规定，我国法律没有规定的，可适用国际惯例。我国已加入前述两公约，公约中关于强制许可的规定适用于我国。强制许可使用是指在一定条件下，著作权主管机关根据作品使用者的申请，基于某种正当理由授权申请人对已经发表的作品进行特殊使用并向著作权人支付报酬的制度。其与许可使用的区别主要在于：首先，使用作品的主体不同，许可使用的被许可人可以是任何与著作权人达成意思一致的人；而强制许可使用的使用者只能是经申请并获得批准的人。其次，使用权的来源不同，许可使用由作者或著作权集体管理组织授予；强制许可使用由著作权主管机关授予。再次，许可使用可以是有偿或无偿行为，而强制许可使用必须向著作权人支付报酬。最后，许可的程序不同，许可使用是当事人协商的结果；强制许可使用须履行申请批准程序。

四、著作权许可使用合同的种类归结

根据不同的划分标准，许可使用合同可分为不同的种类。

1．以授权的主体为标准，可分为作者合同和集体许可合同。作者合同是指著作权人自己或其代理人授权他人使用作品的合同，集体许可合同是指著作权集体管理组织授权他人使用作品的合同。《著作权法》第8条规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利。因此，著作权人可以授权著作权集体管理组织许可他人使用其作品。很多国家求助于集体许可合同制度的途径以减少版权许可贸易中的麻烦。

2．以权利的性质为标准，可分为独占许可使用合同和非独占许可使用合同。独占许可使用亦即专有许可使用，是指著作权人允许他人在一定范围和期限内以一定的方式独占使用作品，著作权人不能再许可第三人使用其作品，包括著作权人在内的任何人均不能以合同约定的方式使用作品。非独占许可使用是指著作权人允许他人在一定范围和期限内以一定的方式非独占使用作品，著作权人可以自己或者许可他人在同一范围和期限以同一方式使用作品。

3．以权利的内容为标准，可分为出版合同、改编合同、翻译合同等。此种分类的多寡与著作权权利内容的繁简紧密相关，根据《著作权法》第10条的规定，此种合同至少有十二种之多。

五、著作权许可使用合同的主要内容

著作权许可使用合同作为一种民事合同，应遵守《民法通则》及《合同法》的有关规定。《著作权法》第24条根据著作权许可使用的特殊性，对许可使用合同的主要内容作了具体规定。

1．权利的种类和性质。《著作权法》第10条第1款对权利的种类作了明确界定，许可使用合同约定的权利种类一般应根据该条的内容来确定，如是复制权、发行权或是改编权、翻译权等。当事人也可以符合行业惯例的形式来确定权利的内容。许可使用权的性质，是指许可人是否赋予被许可人专有使用权。许可使用权的性质应在合同中予以明确，若合同对此没有约定，则只能看作是非专有使用权。

2．地域范围和期间。《著作权法》对许可使用的地域范围和期间未作限制性规定，一般由当事人自由协商。许可使用的地域范围是指被许可人在多大范围内享有使用权，一般表现为表演权或播放权的范围、图书出版的范围等。在许可使用的期间问题上，以往很多国家均规定了许可使用合同不得超过一定的年限，如保加利亚原版权法第20规定任何版权许可证合同的有效期均不得超过5年。在我国，著作权许可使用的期间一般以5至10年较为常见，永久性的许可使用比较少见。

3．付酬标准和办法。付酬标准即许可使用费的确定标准，许可使用费是著作权人获得收益的重要方式，《著作权法》第27条对此作了规定。如前所述，许可使用费并非所有许可合同的必备条款，有时许可人放弃使用费甚至为被许可人提供经费支持。另外，使用费的支付方式一般也应在合同中明确。

4．其他内容。许可使用合同包括许多具体的内容，当事人可以在协商一致的基础上，根据公平和诚实信用原则对其他内容作出约定，如违约责任、仲裁条款及诉讼管辖等。

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