法律行为与私法自治

摘要：法律行为是私法自治的主要工具，私法自治是法律行为的内核。尽管在不同时期、不同社会里，法律行为的具体表现形态不一，但是法律行为作为私法自治的工具是不可替代的。法律行为去除其私法自治的内核之后，存在一些国家管制的因素，但是，国家管制的主要目的依然是为了充分实现私法自治。法律行为与私法自治这种休戚与共的关系应当体现在我国未来的民法典当中,具体包括三方面内容：一是应当设置总则编，并在其中规定法律行为制度；二是应当放弃民事法律行为的说法,回归法律行为的传统；三是应当扬弃我国现行法律对于法律行为的有效要件及效力瑕疵的规定。

关键词：法律行为；私法自治；工具；内核；民法典

中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1674-4853（2011）04-0102-07

Juristic Act and Private Autonomy

——The Inspiration for Our Future Civil Code

YU Liang

(Civil Commercial Law School of China University of Political Science and Law, Beijing 100088,China)

Abstract:Juristic act is the main tool of private autonomy, while private autonomy is the core of juristic act. At different periods and in different societies,the concrete manifestations of juristic act are different, but juristic act as the tool of private autonomy cannot be replaced.After removing the core of juristic act private autonomy, state control remains, but the main function of state control is still to fully achieve private autonomy.This close relationship between juristic act and private autonomy should be reflected in our future Civil Code. There are three aspects: Firstly,General Principles with the system of juristic act should be set; secondly, civil legal act should be replaced by juristic act to return to the tradition of civil law system;thirdly, abandon the legislative defects on the effective elements and invalid elements in current law.

Key words:juristic act; private autonomy;tool;core;civil code

一、引言

法律行为和私法自治都是民法学的核心概念

毫无疑问，法律行为、私法自治均是民法学中最基础而又最难懂的概念。

，两者之间的关系究竟如何呢？我国学界对此虽早有涉及，但鲜有专门就此进行论述者。

史尚宽先生认为：“法律行为为由法律所与人人自由创设法律关系之手段，人人得依其所欲，自由创设法律关系，谓之私法自治（Privatautonomie）。”［1］304-305王泽鉴先生认为：“私法自治，指个人得依其意思形成私法上之权利义务关系”［2］245，而“法律行为乃实践私法自治的主要手段”［2］249。王利明教授也持相似观点：“法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素，实现私法自治的工具。”［3］93朱庆育博士则指出：“法律行为的本质在于，它是通过自主形成法律关系来实现私法自治的工具。”

［4］此外，梁慧星教授认为：“法律行为，作为实现私法自治的法的手段，是以意思为其核心。”［5］157李永军教授亦指出：“法律行为最基本的特征是私法自治”

［6］。易军博士则指出：“私人自治是法律行为的价值内核”［7］。

由此可见，关于法律行为与私法自治的关系，学术界似乎已经达成共识：法律行为是私法自治的主要工具或者手段，私法自治是法律行为的内核或者基本特征。笔者无意贸然推翻学术界的这一共识，只是心中存有如下疑惑：如果说法律行为是私法自治的主要工具，那么，法律行为作为私法自治的主要工具是否不可替代？如果说私法自治是法律行为的内核，那么，法律行为的内核之外还剩下些什么？如果说学术界对法律行为与私法自治的关系界定妥当，那么，我国未来民法典制订过程中又应当注意哪些问题？

二、法律行为作为私法自治的主要工具是否不可替代

法律行为制度之所以是私法自治的主要工具，柳经纬教授的解释较为详实：“法律行为制度确认了意思表示效力，确立了‘法无明文禁止即合法’的规则；法律行为制度构建的规范体系为人们设立权利义务关系提供了行为模式；法律行为制度确立了行为缺陷的救济之道。由此三方面构筑起来的法律行为制度忠实地履行实现当事人意思自治的职责。”［8］然而，柳经纬教授所论证的是“法律行为制度是意思自治的主要工具”，与我们所谓“法律行为是私法自治的主要工具”并非完全一致。

首先，意思自治与私法自治自然是一对同义概念，柳经纬教授即指出：“意思自治，又称私法自治。”［8］其次，法律行为制度与法律行为则不属于同义概念。因为，“通说认为，法律行为之成为一般性概念，系18世纪学说汇纂法学的成就。”［4］而法律行为制度则是“自1865年《萨克森民法典》总则首先规定法律行为制度之后，1900年《德国民法典》首次确立了系统而完善的法律行为制度。”［9］由此可见，不能由法律行为制度是意思自治的主要工具，就自然推出法律行为是私法自治的主要工具。

梁慧星教授认为：“私法自治原则，滥觞于罗马法。”［5］156董安生教授则认为：“发端于法国民法的合同自由和意思自治原则本质上是对早期资本主义商品经济关系的法律反映。”［10］16尽管两者对私法自治原则源自何时意见不一，但均可以证明：在法律行为制度产生之前便存在私法自治。那么，当时私法自治的主要工具是什么呢？董安生教授指出：“从法律的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的；在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前，他更主要地表现为相互独立的具体设权行为（特别是合同行为）规则。”［10］1也就是说，在法律行为制度产生之前，私法自治的主要工具是设权行为。

那么，设权行为与法律行为是什么关系呢？有学者指出：“因原始社会也存在构成法律行为抽象概念的实体，不能将其概括称只有国家社会才能存在的Rechtsgeschaft，应将其更名为有无国家社会均能存在的设权行为。”［11］可见，设权行为是指构成法律行为抽象概念的实体。在罗马法时代，这些设权行为包括契约行为、遗嘱行为等。“我们不能仅依据罗马法中不存在现代民法学意义上的法律行为概念，就断言罗马法中不存在实质含义的法律行为制度”［10］12。也就是说，尽管形式意义上的法律行为制度晚于私法自治原则，但是实质意义上的法律行为制度与私法自治原则几乎是同步产生的。

同样道理，在《法国民法典》中虽无法律行为的概念，但是其第三编“取得财产的各种方式”详尽地规定了契约法的一般规定，“涉及行为能力、契约解释、连带责任、违约金、抵销、形式规定、证据规则”，以及“买卖、交换、租赁、承揽、雇用、合伙、借贷、寄托、委任、保证、和解”等具体契约类型。［12］因此，有学者说《法国民法典》已经建立了“契约的法律行为制度”［10］17。从这个意义上说，《法国民法典》虽然没有形式意义上的法律行为制度，但是已经有实质意义上的法律行为制度。同理可知，在英美法系国家，虽没有法律行为的概念，但是也有其完善的契约法律制度，因此，在英美法系国家也存在实质意义上的法律行为制度。正如董安生教授所言：“不同法系和不同国家的法律对此类表意行为所采取的法律控制方式具有惊人的相似之处”［10］27。

如此一来，问题的关键便转化为：是否存在既无形式意义上的法律行为制度，又无实质意义上的法律行为制度的情形？在这种情形下，私法自治的主要工具又是什么？如果这样的情形存在，它一定表现在民法很不发达的社会之中。“中国古代的民事法律制度，一向被认为是一个空白。”［13］为“举重以明轻”计，我们以古代中国为考察对象。

从“日中为市”到“边民互市”，从“商人”到“商圣范蠡”，从“飞钱”到“交子”，从“坊市分开”到“坊市合一”，这些史实都说明中国古代一直存在商品经济。在商品交换的过程中，虽然难免发生“半尺红绡一丈绫，系向牛头充炭值”的强买强卖现象，但是大多数平民之间的交易应当是在平等、自愿、公平、等价有偿的基础上发生的。李显冬教授对中国古代买地砖进行考证后认为：我国古代奉行“民有私约如律令”［14］。可见，中国古代是存在私法自治的。

那么，中国古代实现私法自治的主要工具是什么呢？学界对此主要有两种观点。

第一种观点认为：“既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式。”［15］“中国的古文里，有‘质、剂、契、券’等字，实际上是书面的法律行为。”［16］187

第二种观点认为：调整民事关系的“既不是道德也不是法律（当然更不是民法），恰当的名称也许是礼法。这里讲的礼法是法律和道德合而为一的混合物。它只有一个判断标准，那就是善与恶。由于这样一种性质，它实际上是无所不包的。全部的社会生活，上至治国纲领，下至细民生计，统统可以纳入其中。”［17］

由此可见，第一种观点强调中国存在实质意义上的民事法律规范，“民有私约如律令”的理念是私法自治思想的体现，与《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”有异曲同工之妙。因此，中国古代“私法自治”的主要工具依然是实质意义上的法律行为制度。第二种观点强调中国古代的民事关系是由“礼法”来调整，所谓“礼法”是法律和道德合而为一的混合物，全部的社会生活统统被纳入其调整范围。倘若这种观点成立，在“礼法文化”笼罩的社会中，一切社会生活都由同一种性质的规范来调整，那么，是否还存在意思自治的空间已经颇值怀疑，私法自治的主要工具是不是法律行为也就无需再论了。

综上所述，法律行为作为私法自治的主要工具是不可替代的。只不过在不同时期与不同社会中，私法自治的程度与范围不一，法律行为的表现形态也不一。无论是德国法上的形式意义上的法律行为制度，还是法国法上、英美法系与罗马法的实质意义上的法律行为制度，抑或是中国古代的实质意义上的法律行为制度，归根结底都证明：法律行为是私法自治的主要工具。

三、法律行为去其内核私法自治还剩些什么

在引言部分，我们已知学界通说认为：法律行为的内核是私法自治。那么，法律行为去除其内核私法自治之后还剩下些什么呢？

关于法律行为的定义可谓众说纷纭［2］250。主流学者认为：“法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实”［2］250；“法律行为的概念是以私法自治原则为基础的”［18］；“私法自治,应当是指个人享有在法律行为上进行自主决定的自由”［19］。因此，人们说私法自治是法律行为的内核应属妥当。

然而，法律行为由一种法律思想进化为一种法律制度之后，在法律行为之中，除了私法自治之外，又介入了许多国家管制的因素。这种现象自20世纪“私法公会化运动”起尤为明显。

法律行为的内核是私法自治，但是法律行为要想使行为人的意思表示发生私法上的效果，需要经过法律行为制度内在机制的评价。评价的内容主要包括：是否符合法律行为的成立要件，是否符合法律行为的生效要件，是否存在效力上的瑕疵。

关于法律行为中包含的国家管制因素，我们应当如何看待呢？王泽鉴先生认为：“私法自治在现代市场经济的机能发挥须以当事人的自由平等，及由此产生的自由竞争及机会均等为前提条件。”［2］247也就是说，国家管制因素介入法律行为是为了在市场经济条件下充分发挥私法自治的机能。苏永钦教授指出：“从民法典到外于民法典的民事规范，国家的限制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。”［20］3-4那么，国家管制因素介入法律行为是为了达到什么目的或者效果呢？苏永钦教授认为：“表面上和任意规范对立的强制规范，实际上只是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支撑私法自治而已。”也就是说，国家管制因素介入法律行为在大多数情形下是为了支撑私法自治。

可见，主流学者主张国家管制因素介入法律行为是为了充分切实实现私法自治。不过，我们在欢庆共识之余，不能忽视善意的提醒：国家管制因素介入法律行为是否“为公权力管制入侵私人领域制造合法借口”［21］。

有学者指出：“法律行为成立与生效要件的区分，绝不仅仅是一个法律技术问题，在它背后，暗藏着学者对于法律行为效力来源以及私法自治的不同认识。”［21］这也再次提醒我们在理解法律行为中的国家管制因素时，应当透过现象看本质。

首先，国家管制因素介入法律行为应当是为了充分实现私法自治。无论国家还是私人都具有限理性，均不知道自己的最佳利益是什么。朱庆育博士认为：“法律行为后果地承担者是作出自由行为的当事人自己,何种行为方式能够更有利于保护其利益,亦理应由当事人自己判断。”［21］笔者认为，此种观点殊值赞同。倘若当事人之间能自觉履约、不害他人，国家管制便无需介入法律行为；倘若不能，“国家基于社会秩序维护者的地位，承诺为有效的法律行为提供强制力支持，以及排除某些有害他人的行为之效力”［21］。因此，国家管制因素介入法律行为，与其说是对法律行为进行管制，不如说是为法律行为的实行提供事后保障，进而充分实现私法自治。

其次，国家管制因素介入法律行为有时是为了保护社会公共利益。众所周知，人人追求自己利益的最大化未必能实现社会利益的最大化，经济学中的“公共地的悲哀”以及现实中的环境污染便是明证。既然任何私人都无法成为社会公共利益的适格保护者，国家就应当肩负起这个责任，尽管国家也未必能恰如其分地履职。不过，我们对国家管制介入法律行为必须保持必要的警惕。因为“人们会信誓旦旦地假自治外的其他价值以行，而毫不犹豫地放弃自治于不顾，但事实却是，专制、暴虐等自治的天敌在这些正当理据的帷幕下借尸还魂。”［7］

由此可见，法律行为的内核是私法自治，除此之外，法律行为中还介入了一些国家管制因素。国家管制因素介入法律行为之中，首先是为了充分实现私法自治，其次才是维护社会公共利益。我们必须对国家管制因素的介入保持必要的警惕。从这个意义上讲，法律行为在去除其内核私法自治之后，仅仅剩下主要为了充分实现私法自治的必要的国家管制。

四、我国未来的民法典应如何体现法律行为与私法自治的关系

前已述及，法律行为是实现私法自治的主要工具，而且是不可替代的；私法自治是法律行为的内核，法律行为中的国家管制因素是为了充分实现私法自治与保护社会公共利益，而且主要是为了充分实现私法自治。我国未来民法典应当如何体现两者之间的这种关系呢？

（一）我国未来的民法典应当设置总则编，并在其中规定法律行为制度

关于我国未来的民法典应当设置总则编，学界的论述已经汗牛充栋［3］73-92，［22］204-214，笔者无意重复。只是准备从法律行为与总则编的关系入手进行一定的探讨。

王利明教授认为：《德国民法典》首开设立总则之先河［22］206。但谢怀栻先生认为：在民法里设置总则编，在德国的学术界著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典开始。［23］无论总则编何时出现于法典之中，并不意味着此后其他国家的民法典都应当设置总则编。不仅1804年施行的《法国民法典》与1812年施行的《奥地利普通民法典》没有总则编的状态持续至今，而且1912年1月1日施行的《瑞士民法典》也没有总则编，而只有一个仅10个条文的导编。当然，1898年7月16日施行的《日本民法典》与1929至1931年间陆续颁布施行的《中华民国民法典》均设置了总则编。

笔者发现，没有设置总则编的《法国民法典》、《奥地利普通民法典》与《瑞士民法典》均没有规定法律行为制度，而设置了总则编的《撒克逊王国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》与《中华民国民法典》均规定了法律行为制度。总则编与法律行为制度这种微妙的关系，使问题由民法典是否设置总则编转化为是否规定法律行为制度。

我们已知，法律行为作为私法自治的主要工具是不可替代的。既然如此，我国未来的民法典与其采用抽象程度低、不能普遍适用、不能充分实现私法自治的实质意义上的法律行为制度，不如索性抽象出普遍适用于一切法律行为的形式意义上的法律行为制度，以充分实现私法自治。当然，反对者会说，那也可以不设置总则编，而只单独设置一个法律行为编来化解问题。然而，总则编是提取公因式的产物，除了法律行为外，权利能力、行为能力、民事法律关系的三要素等亦为公因式，有基于此，我们姑且称其为总则编，是有利而无害的。因此，我国未来的民法典应当设定总则编，并在其中规定法律行为制度。

（二）我国未来的民法典应当放弃民事法律行为的说法，回归法律行为的传统

在民法典中规定法律行为制度，并不意味着要对法律行为下定义。在我国《民法通则》中，立法者给法律行为下定义，不料陷入了法律行为的合法性与法域区分的泥淖不能自拔。最终以“民事行为”与“民事法律行为”的横空出世来破解所谓的合法性与法域区分的旷世难题

所谓合法性问题，《民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。那么无效的法律行为便与法律行为相矛盾，于是称为无效的民事行为。所谓法域区分问题，其他部门法逐渐创造出行政法律行为、刑事法律行为等概念，为区别起见，法律行为改称民事法律行为。

。关于合法性问题，有学者主张“传统上的法律行为是合法行为”［16］186，也有学者主张“传统上的法律行为不限于合法行为”［10］73。但是，朱庆育博士对德文第一手资料的分析后指出“德国传统上的法律行为是合法行为”

朱庆育博士在其为研究生开设的《民法总论》之课件中，逐一考察了普赫塔、巴龙、斯洛斯曼、马蒂亚斯、科尔、冯普尔、考夫曼等人的著作，结论是这些德国学者均认为法律行为是合法行为。

，对苏联法理学及民法学的中文译作进行分析后证实“苏联传统上的法律行为也是合法行为”

朱庆育博士在其为研究生开设的《民法总论》之课件中，逐一考察了卡涅娃、列克谢耶夫、布拉都希、坚京、阿加尔柯夫的著作，结论是这些苏联法学家均认为法律行为是合法行为。，但是苏德两国均未对法律行为进行立法定义。从这个意义上说,合法性问题是我国立法者庸人自扰。

如果说有瑕疵的桌子是桌子，那么有瑕疵的法律行为也应当是法律行为。因此，无效的法律行为并不与法律行为的合法性存在不可调和的矛盾。

此外，法域区分问题亦是子虚乌有。前已述及，法律行为是私法自治的不可替代的主要工具，私法自治是法律行为的内核，与私人自治无关的其他法域也就不可能存在法律行为。

既然合法性问题是庸人自扰，而法域区分问题是子虚乌有，那么“民事法律行为”也就失去其存在价值。此外，“民事法律行为”鸠占鹊巢数十年，不利于我国私法自治理念的深入人心，不利于我国进行科学的制度设计。因为存在一种 “制度挤出效应”,即不称职的制度长期占据位置，给人一种有章可循的假象与幻觉，进而阻碍了新制度的建立。我国立法创造性地采用“民事法律行为”的概念，与时代的局限性和学术界的误解有关，在我国未来的民法典中自然应当用 “法律行为”替代之，并且不对“法律行为”下立法定义，以回归大陆法系之私法传统。

（三）我国未来的民法典应当扬弃我国现行法律对于法律行为有效要件及效力瑕疵的规定

关于法律行为有效要件及效力瑕疵的规定主要集中在《民法通则》和《合同法》。总体来说，《合同法》较之《民法通则》，缩小了无效民事法律行为的范围，扩大了可变更可撤销的法律行为范围，大体上更有利于实现私法自治。即便如此，我国现行法律对法律行为有效要件及效力瑕疵的规定对私法自治的不当限制仍然存在，我国未来的民法典应当予以扬弃。

首先，对“违反法律”中的“法律”应当进行缩小解释。《民法通则》第55条第1款第3项规定：民事法律行为应当不违反法律或者社会公共利益。为了警惕私法自治受到不当限制，应当妥当限制社会公共利益的范围，至少应当对“不违反法律”中的“法律”进行缩小解释。《民法通则》第58条第1款第5项亦然。《合同法》第52条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。这是一个让人喜忧参半的规定，喜的是该条款把“法律”的范围限于“法律与行政法规”，忧的是何谓“强制性规定”难以把握。学术界通说认为：强制性规范是指效力性规范，不包括管理性规范。［20］37可惜学术界对管理性规范与效力性规范的认识不一，司法实务中对管理性规范与效力性规范之界定也很不一致

2010年11月6日，在北京京仪宾馆举行的“公司法司法适用高端论坛”，笔者躬逢其盛。来自全国各地的学者与法官，就《公司法》第16条是管理性规范还是效力性规范进行了激烈的讨论。，实务界甚至有滥用此条文的倾向

无论是《民法通则》第58条第1款第5项，还是《合同法》第52条第5项，均属于引致性规范，本不能单独成为司法裁判依据，但是司法实务中直接以此为裁判依据的现象却屡见不鲜。宋庄画家村马海涛诉李玉兰房屋买卖合同无效案便是一例。。因此,在未来的民法典中应当对法律行为无效原因之“违反法律”中的“法律”限定为法律及行政性法规中的效力性强制性规范，并注意立法术语的统一，明确区分效力性规范与管理性规范。

其次，即使存在行为上的缺陷也不尽然无效，而应当优先考虑利用效力待定、可变更可撤销以及效力转换等救济措施。具体来讲，（1）将无民事行为能力人的年龄界限由10周岁调整至7周岁与我国台湾地区“民法典”规定相同，也符合当下未成年人的心智发展实情。

，限制行为能力人进行与其精神健康状况不相适应的行为应当属效力待定，在合同法编中采纳物权行为理论理清物权契约与债权契约的效力区分问题。（2）我国《民法通则》与《合同法》中关于无效法律行为与可变更可撤销的法律行为的范围规定不一，当今学界的解释是合同法律行为适用合同法的规定，其他法律行为适用《民法通则》的规定。其实，这只不过是权宜之计，我国未来的民法典应当坚持《合同法》的相关规定，并将其拓展到所有法律行为种类。（3）我国未来的民法典应当建立无效法律行为的转换制度，最大限度地体现当事人的私法自治。《德国民法典》第140条规定：“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即有意为此另一法律行为时，此另一法律行为有效。”依据上述规定，无效的法律行为可以转变为另一法律行为而生效，如果它具备另一法律行为的有效条件。［8］根据科斯第二定理：“一旦考虑到市场交易的成本，合法权利的初始界定以及经济组织形式的选择将会对资源配置效率产生影响。”而无效法律行为的转换制度有助于节约交易成本、尊重当事人的私法自治。

五、结论

我国学术界的通说认为：法律行为是私法自治的主要工具，私法自治是法律行为的内核。此种观点殊值赞同。在承认法律行为是私法自治的工具的同时，本文对形式意义上的法律行为制度与私法自治、实质意义上的法律行为制度与私法自治以及中国古代的法律行为与私法自治的关系进行了考察，证实法律行为作为私法自治的主要工具是不可替代的。在承认私法自治是法律行为的内核的同时，本文对法律行为中的国家管制因素进行了考察，证实国家管制因素介入法律行为主要是为了充分实现私法自治，其次才是保护社会公共利益。法律行为与私法自治之间这种休戚与共的关系应当体现在我国未来的民法典中，具体包括三方面内容：首先应当设置总则编，并在其中规定法律行为制度；其次应当放弃民事法律行为的说法回归法律行为的传统；最后应当扬弃我国现行法律对于法律行为有效要件及效力瑕疵的规定。

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（责任编辑：陈尚志）

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