地权的核心在保护用益物权

主持的《中国制度变迁的案例研究》（土地卷）中，王景新等人的文章《江南村落土地的产权分化和制度安排》(2010)，为我们详细描述了清朝中后期和民国初年中国农村的地权安排。按照产权结构的小同，当时农村的土地分为三类：清田，即所有权和使用权合一，或称大小皮归一；民田，即大皮田，有所有权，而不占有，即无使用权；客田，即小皮田，占有耕种，但无所有权。三类土地的产权均可自由交易和流转，只是价格有所不同，清田最高，而客田最低。民田可以买卖，但不能剥夺客田（永佃）权益（即占有者的耕作权）。客田也可以买卖，但交易的只是租赁权。而且交易相当灵活（只需交易双方自愿），又相当严肃（有中人立约公证，当面交割），很少发生违约现象。既然历史上有如此发达的产权分化和产权交易，为什么今天不能向这个方向发展呢？难道现代化不是产权的进一步分化和产权交易的进一步发展，而是要回归多权合一的古典产权形态吗？其实，历史的发展已经证明，私有土地产权的权能应当而且可以分化，公有土地产权的权能也需要且能够分化，才利于产权的实施和保护。土地私有化和土地国有化的主张所以不大现实，除了前面指出的原因以外，还在于主张者把问题的重点不是放在产权的实施上，而是放在产权的归属上。而一个不能实施或者不能有效实施的产权等于没有产权。可见，理想化的社会科学研究是没有出路的。

如果承认产权分化是有意义的，产权的实施是重要的，那么，我们的政策结论也很清楚。要知道，现有的土地法律制度是以保护所有权为中心制定的，它适用于产权尚未分化的古典产权形态，而不适用于产权细分的现代产权形态，在《物权法》确认了土地承包权的用益物权性质以后，所有的土地立法都应当向着这个方向进行调整和修改。也就是说，要把现有的土地立法转变到以保护用益物权为中心的轨道上来。

延伸阅读

从“小产权”房看产权实施重要性

张曙光

“小产权”房是在城市住房改革实施以后产生和发展起来的。相对于在国有建设用地上盖建，可自由买卖、转让、抵押的“大产权”房而言，“小产权”房是在农村集体建设用地上盖建，由于现行法规政策禁止向非农村居民出售，因而不具备完整的商品属性，其产权不受现行法律保护。

“小产权”房的发展形成了一个明显而巨大的悖论。政府是一个拥有强制力的组织，界定和保护产权既是政府的责任，也是最有效率的制度安排。然而，即使在国家的严令禁止下，“小产权”房的发展仍然极为迅速。据不完全统计，到2007年上半年，全国“小产权”房的面积达66亿平方米，相当于“大产权”房120亿平方米的一半以上。为什么刚性的法律制度却显得如此无力？由此可见，法律上规定的、名义上的产权归属并不重要，产权的实际控制和实施能力才是最重要的。

首先，产权的实施能力取决于产权制度是否公正合理。这是产权制度有效性和实施能力的基础。不公正的地权制度和实施行为必然遇到巨大的阻力和反抗，即使政府凭借权力能够强制推行，不仅代价巨大，而且最后还不得不回到公正合理的轨道上来。显然，政府限制和取缔“小产权”房的政策规定是对农民和村集体产权的不合理限制与剥夺。

其次，正式地权安排的有效性取决于其与传统地权规则的适应性。由于现行关于农村宅基地和“小产权”房的政策规定违背了有关土地和房屋产权界定和实施的传统习俗及规则，必然要遭遇排斥和抵制。

“小产权”房的出现和发展表明，农民和村集体对于农村集体建设用地地权的实施能力与议价能力均大大强于政府。

从法理上讲，农民和村集体在自己所有的宅基地上建造的房屋是私有财产，其出售或出租是完全正当和合理的。因此，政府的正确做法不是利用自己垄断的强制权力，限制和剥夺农民与集体的财产权和发展权，而是通过制度改革和政策调整，消除“小产权”房和“大产权”房在权能实施和权益获取上的界限和差异。

（摘编自《博弈：地权的细分、实施和保护》——张曙光，社会科学文献出版社，2011年）

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