民事司法中的经验推理

本文从法学和逻辑学的角度研究了民事司法中的经验推理。主要观点是：经验是人们所认同的基本常识，是社会生活中反复出现的常态现象，当法官运用经验性命题为推理理由，以确定案件事实和寻找法律依据的时候，法官就在使用经验推理；民事司法中，法官认定案件事实的“自由心证”、法律适用中的“类推适用”和“判例法”都是经验推理的运用。

[关键词]民事司法；经验推理；法律推定和推论；内心确认

[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2008)04-0182-06

李顺万(1952—)，男，西南政法大学行政法学院副教授，主要研究方向为哲学和法律逻辑学。(重庆 401120)

经验、经验法则在司法中的作用是法学家们感兴趣的问题。但把法官经验当作推理来研究，目前尚没有学者论及。本文从法学和逻辑学的角度对经验推理及其特征、经验推理在司法中的作用进行了全面的研究，以期引起学界对这一问题的关注。

一、经验、经验推理及其特征

学者们对经验的界定是有区别的，如我国台湾学者陈朴生先生认为：“盖经验法则，系本吾人生活之经验，而为判断证据证明力之基础，且非事理所无，并在客观上应认为确实之定则。”[1]这是“经验则”或“经验法则”之通说；还有如：“经验并非由法律加以具体规定，而是由一般人所认同的、基本常识性的生活经验，该生活经验是生活中反复出现的常态现象，具有在一般生活中普通意义上的典型特征。”[2](P340)本文把这种界定称之为“常态说”。“常态说”理解的经验外延相对较宽，更符合司法实际。在司法实务中，当法官运用经验性命题为推理理由，以推导案件事实和寻找裁判法律依据的时候，推理就不是逻辑理性而是经验的，这种以经验内容为前提构成的推理就是经验推理。司法经验推理具有如下特征：

(一)司法经验虽然不是法官对司法实践的理性认识，但大多数经验确实反映了事物之间的常态联系，这是司法经验可以被当作公理或“确实之定则”来使用的根本原因

应该看到，司法经验的形成是在司法实践中通过法律人观察、体验、比较分析后确认，通过归纳推理得到的，其实践性强但逻辑性相对较弱。如《民法通则》对下落不明的人死亡的推定，根据常理，下落不明的人存在死与生两种可能，死的可能随着时间的推移而具有更高的盖然率，立法者根据多数人的经验作出规定，超过一定年限，法院可根据利害关系人要求宣布下落不明的人死亡。

(二)经验性命题按盖然性程度以及适用范围不同可分为“一般经验”、“群体经验”和“个体经验”三个不同的层级

“一般经验”因其高盖然率被立法者作为规范法官思维的法律规则；“群体经验”是法律人对社会生活和法律专业的感悟，这类经验内化为法官知识背景，在司法实践中客观地起作用。当然，这类经验因其专业局限，必须转化为人类共性的经验才能被民众所认同；本文特别强调的是法官“个体经验”——这是法官立足司法实践领域，在更广阔的社会背景下对社会生活、习惯、国家政策以及司法专业实践的感悟，具有很强的个体思维特征。个体经验既有鲜活的个性但也常常伴随主观随意性。因此，只有当个体经验与法律群体经验或一般经验吻合时，源于司法实践的个体经验才具有合理的可接受性。例如：专业鉴定人员对侦查现场的勘验或鉴定结论就是法律群体的经验共识，下级法院要服从上级法院的判决，最高法院做出的判决则对各级法院都具有普遍的指导意义等，都体现了法官经验推理的层级，法官经验推理的层级要求法律必须从程序法和实体法上约束法官经验推理的主观随意性。

(三)人生活在社会中，人与人之间通过语言进行交流和联系

如果仅从法学角度，法律语言是通过立法创制，法律专业人士通行的身份语言。而普通人在日常社会中生活，用日常语言交往。因而，以日常语言为交流语言的世界与法律语言所建构的法律世界之间存在语言交往的区隔，司法过程就是把由语言构成的“法律人的世界图像”放回到日常生活世界中去观照。首先，司法实务中法官对案件法律事实的认定，法律规范的选择和建构，法律推理结论的可接受性等都建立在语言交往意义基础及主体间共同认知基础之上——法理基础、伦理、公共政策、社会价值以及民族习惯等。即使不使用经验推理对案件事实和适用法律规则进行判决的个案，法官也要对案件处理结果的理由进行充分推理和分析说明。当事人可以从法官对案件事实的认定和判决理由中评价法官是否公平和公正，从而服判息讼。不仅如此，法官的判决还要接受社会大众的“监督”，民众通过法官对个案的判决认识国家的法制，领悟法律规范从而遵守法律。民众对于具体法律规范可能是陌生的，但对于法律规范所体现的法律原理、社会的伦理以及社会普遍价值原则是能够接受的。在英美，陪审团的作用是裁定案件事实，这一制度设置把没有法律专业知识背景的陪审员(代表民众)与法官(代表法律)联系起来，法院通过陪审员把法律专业用语，法律隐含的内在价值转化为普通民众能够理解的伦理道德性语言——人类经验的常识，从而使法律人与社会交往的障碍，法律规范与生活事实之间的区隔拆除了。其次，在用经验进行推理的案件中，司法经验是在更为广泛的社会背景下产生的常理，它超出司法专业域，具有一般自然或社会知识的特点。推理内容的经验性直接体现了法律为民的特点，“体现了政府的社会控制职能，发挥着对社会资源按正义、利益和效率等目的性标准进行重新分配的作用，使司法具有“直接现实性的品格。”[3]因此，用司法经验作为推理依据的推理结论更容易被社会所理解和接受，它直接体现了法官推理的实践性——直接现实性品格。最后，司法对于制定法的主动性和能动性表现在制定法的功能和价值在司法中得到检验和被评价，这种检验和被评价通过法律群体把制定法转化为法律技术问题，纠纷被解决，社会公平和公正得到维护。因此，“司法的特殊性要求法官必须同时兼具两方面的素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能——诀窍、经验及‘聪明能干’。”[4](P3)

二、法官运用经验推理认定案件事实

我们知道，“判决理由是司法权合理化的最重要指标，也是法官思维水平的最典型的表现。”[5](P1)民事诉讼中，法官对案件事实的认定是裁判的基础，而对案件事实的认定是法官运用经验进行推理的思维过程。

(一)法律推定是法规化的经验推理

法律推定是法律明文规定的推定，即当案件基础事实x存在的时候，假定推理的案件事实y也存在。法律推定的立法考虑是，法官在司法中不能拒绝裁判，为了避免司法中举证困难或举证不能的现象发生，法律乃明文规定只需就较易证明的其他事实进行证明，如无相反证明，则推定要件事实成立的一般规则。如两个以上的人死亡，死亡时间先后的断定对于遗产的继承有着重要的意义，对此，英格兰法律简单规定为“长幼的顺序”具有决定的意义。因此，法律推定就是依据法律而作的必须如此的演绎，这种推定具有某种非理性因素——经验特征。从逻辑上分析，法律推定假定的事实与基础事实之间是否存在逻辑必然联系在推定中并不强调，推定的依据是社会公共政策，社会群体能够接受的共识、生活经验以及民族习惯等经验因素。在本文看来：法律推定的实质是法律专业群体以人类共有经验为依规，从而认识未知事实的经验推理。法律推定的事实虽然并非客观真实，但推定事实以高概率的经验为基础，是立法者“借助常理经验的便利或出于公共政策的需要在立法上预先设置的这样一些规则装置，不失为人类自我高度理性化的一种产物和杰作。”[6](P562)推定将人的日常经验法规化，具有法律价值普遍公平、合理和正义的性质。

(二)对案件事实的推论是法官运用经验“自由心证”的过程

司法实务中，在法官不能拒绝裁判和当事人双方证据不充分，案件事实不清晰的情况下，法官必须利用职权，在法律原则允许范围内，运用间接证据对案件事实进行推论。这一思维过程是法官对案件事实进行合理想象、类比联想，并根据社会普遍认同的价值原则以及法官良心，合理推论法律事实的过程。

在大量的民事纠纷中，当事人双方举证各执一词，相互矛盾的情形很多，与案件没有利害关系的第三方提供的证词很少，法官在可引用的证据规则十分有限而又不得拒绝裁判的情况下，必须对当事人双方的证词做出判断。在有争议的案件中，法官对证据的判断和对事实的认定必须通过自己的推论进行确认，这就是法官的“自由心证”。

“自由心证”指法官对证据的取舍、证明力以及对案件事实的认定不由法律规定，而由法官按照自己的职业道德和良知，遵循逻辑、经验法则以及社会伦理等形成的一种“内心确信”，是法官对案件事实进行认定的一种证据制度。“自由心证”建立在充分相信法官主观思维能力和道德素质基础之上，其根本目的在于为裁判案件提供法律事实。当法官“心证”材料合法取得，法官“心证”思维遵循了逻辑和经验原则，“心证”结论达到“内心确信”的时候，法官就确认了案件事实。

法官对事实的“内心确信”需要运用经验推理解决以下问题：

1.对证据关联性的认识

证据的关联性是法官对证据所反映的案件事实关系的评价。由于证据关联性受制于客观事实之间因常态事理而发生的因果关系规则的制约，因此，证据所反映的案件事实是被法官经验认知的案件实质关系。美国证据法学家乔恩·R.华而兹说：“关联性是实质性和证明性的结合。从证明性的意义上说，关联性必须涉及证据肯定或否定其实质性问题的能力，如果所提起的证据会使某个主张(实质性事实问题)的存在成为可能或不可能，它就具有证明力，并因此具有关联性。”[7](P191)司法中，法官对经过质证和不经过质证的证据全部逐一审查和综合分析后，运用逻辑和经验，进行全面客观分析形成对证据的评价性判断，法官要排除不相关的证据材料，确认证据与案件事实之间的证明强度。有关联的证据是具有这样一种趋向的证据——它能证明某一事实存在的可能超过其他证据证明，或者相反。很显然，这种对证据盖然性的比较是法官依据经验而做的比较和确认，是法官基于证据与待证事实逻辑关系的可能性认知。证据与事实的关联是一种自然相关而不是法律相关，法官在认知证据关联度的时候，使用的是逻辑推理和经验常识，法官确信的经验命题反映了事物之间的常态联系——这是法官与社会共识性的命题，是法官合理认定案件事实的基础，也是法官“内心确信”能够为社会接受的重要原因。

德国联邦最高法院1970年的一个判决中对法官“内心确信”作过如下说明：其一，假如其他人抱有怀疑，即使其见解或许是有理由的，但进行裁决的法官的确信才是问题所在。其二，虽然法官完全怀疑没有加以排除，但只要求的“怀疑的沉默(即抱有确信)”，且必须以能够用于实践生活的程度的确实性为获得满足。其三，法院以满足所谓接近盖然性的确实性可谓是相当不正确的。假如，由于此无视法官自身关于真实的确信的形成则是错误的。[8]这说明，案件事实就是法官“内心确信”，而法官“内心确信”就是以经验——“实践生活的确实性”为标准，接近事实的“高盖然性”被法官经验所代替。波斯纳在论及这一问题时说：“法律在极端困难的问题时用的是一种粗糙的方法”，他还论及经验推理：“当然，在族裔或性别上与多数法官都不同的人也许会有相关的生活经验，这些经验会有助于法庭伦理和智识的多样化，但是，宗教和职业背景不同、气质不同、健康不同及至爱好不同的人们也同样会有助于此。”[9](P572)由于法官经验与法官知识背景和法官对法律和社会经验常识的认知密切相关，特别是当案件证据证明力不强，证据关联性弱的情况下，法官在确认个案证据关联性时多依据个体经验而非逻辑因果性原则和充分性原则。高盖然性命题是以事实之间的必然因果关联为基础的，而法官经验则是客观盖然性内化为主体经验的判断。直言之，法官主体经验与客观事物盖然性可以高度吻合，也可以不吻合。法官经验表现了法官作为思维主体的特殊性和灵活性，它是完成个案事实认知的基础。

不言而喻，法官对事实的“内心确信”难免主观性，其可信度和说服力主要取决于法官素质，包括法官主观思维模式、个人业务素质、对经验法则的感悟及经验累积程度等。常有这样的情况，面对案件的基础事实，有的法官能运用高盖然性的经验理由推导出接近客观真实的事实，有的法官无动于衷或者运用值得怀疑的经验理由推论案件事实，究其原因，盖出于法官主体能动性之差异。因此，对法官的主观性应有所限制。“一般认为，对法官具有一般经验的，依此经验所形成的规则可直接用以认定事实或适用法律的需要，对于法官依据特别知识或经验所形成的规则，一般不得径行作为认定事实的基础，而必须适用较为严格的证明程序，使认识的内容更加客观，对此除采取交付专家鉴定外，还应向有关当事人提供质疑的机会。”[1]

2.法官对证据可采性的确认

证据的可采性亦称证据资格或适格，证据可采性在英美法是个法律问题。英美法从立法上设置了庞大的可采性规则，对证据可采性加以限制，证据必须为法律所容许，可用于证明案件特征的证据才具有可采性。依法律应予排除的证据不具有证明力，应予排除。故证据可采性规则是对法官热衷于经验推理的限制，证据可采性规则越多对法官的“自由心证”限制越大。证据的可采性与关联性是有关系的，证据不具有关联性肯定不具有证明力，也就不具有可采性；而具有关联性的，却可以被某些规则所排除。

大陆法对证据的可采性与关联性都交由法官“自由心证”，法律很少设置规则对证据可采性进行限制，因而大陆法证据的可采性与关联性同样是法官经验推理所解决的问题——法官在司法中要对证据的有无、证明力大小等结合自己的经验和良知进行内心比较和确认。

3.法官利用间接证据推断案件事实

证据是否具有证明力，哪些证据可以直接证明待证事实是凭法官推理证明的。司法中，凡是能够单独证明民事法律关系发生、变更、消灭的证据，如诉讼中当事人对有争议事实的陈述、证人对自己亲眼看见的事实的证言、记载争议事实的书证等都是直接证据；其他就是间接证据，如物证、勘验笔录、鉴定结论等。没有直接证据能够证明案件事实的案子，法官必须用间接证据证明。法官在使用间接证据证明案件事实的时候，必须先使用某一间接证据证明案件的局部事实，然后对间接证据进行综合分析，把握间接证据之间的合理关联，形成证据框架，从而证明案件事实。在这一思维过程中，逻辑法则和经验推理兼具。如逻辑一致性原则，证据之间无矛盾性原则是基本的逻辑考量。由于法官面对的是个案实质关系的考查，用常理或社会共识的经验命题为推理依据能够保证法官对个案事实的相对真实度，而追求案件客观真相与建构科学意义上的高盖然性命题是不现实的。

4.法官个体的价值观渗透到经验推理的整个过程

法官个体价值观对事实的认定是有影响的，这种影响表现在对经验命题的认识和选择上。当我们说法官“内心确信”具有主观性时，主要表现为法官对证据关联性推理、证据证明力大小、证据是否具有可采性等的价值评价和价值选择方面，而法官价值观与其个体文化背景以及社会生活环境和社会经验息息相关。一个具有广博知识和社会经验的法官能够敏锐地对证据做出自己的价值评价判断，而具有良好法律素养的法官能够从历史和社会价值观出发，对证据做出恰当的评价和选择。因此，法官对证据的价值评价和选择过程就是经验推理过程。

三、法官运用经验推理完成适用法律的选择和建构

法官在认定案件事实基础上，要结合个案的特征适用法律，从而对案件进行裁判。由于法律规范根本上是从社会生活中归纳总结而形成，适用法律从思维形式看是演绎推理，但实质不外乎是法官把用经验推理认定的案件事实与法律规范中体现的规范要件事实进行比较，既然法官在认定个案事实的时候可以运用经验推理，我们当然不能否认法官在选择抽象法律规范时也要运用经验推理。因为抽象的法律规范其实就体现了立法者意图的共性事实的抽象规范，适用法律的过程就是采取回溯的形式，使法律规范的内容逐一还原为社会生活的有关内容，从而使抽象的法律规范在社会生活中得到再现。这一过程的实现是法官依据经验认定的事实再依据经验把法律规范个性化，法官对证据所能证明的事实和抽象的法律规范都有一个评价和选择的过程，当法官用经验推理合理识别和选择了符合个案构成要件的事实，共性的法律规范就个别化，法律适用就是合理的。

法律对社会秩序的调整是通过确定性的法律规则来减少社会的无序状态，成文法是以法律规则本身完美无缺并且明确清晰为司法前提的。可是，法律的空缺使法官在处理个案时感到没有明确的法律规则可依，司法公正的基本精神是相同案件应该得到相同处理。因此，导源于法不完全性司法结论的多样性将导致成文法与其正义内涵的分离。在司法实务中，“类推适用”和“判例法”是解决这一难题的有效司法制度，而这两种制度的有效实施依赖于法官经验和道德素质。

“类推适用乃比附援引，即将法律于某案例类型(A)明定的法律效果，转移适用于某法律类型(B)之上，此项转移适用乃是基于一种认识——类似性。A案例类型的法律效果应适用于B案例类型，盖相类似者应作相同的处理，系基于平等原则，乃正义的要求”[10](P311)“判例法”是指某一法院某一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院(或对本院)以后的判决来说，具有一种约束力或说服力。从法官思维研究这两种制度，“类推适用”与“判例法”的法官都要将个案归入类似案例，类似案例对法官都具有司法启示意义。本文认为：这也是大陆法和普通法相互借鉴的重要原因。基于此，本文重点研究“判例法”中的法官经验。

判例法的核心是“法官造法”和“遵从先例”原则。先例的约束力源自先例所隐含的法律原则已得到检验，这是典型的经验性标准——历史上的先例就是经验，历史上相类似的先例是当下个案司法的经验性标准，这充分体现了英美法追求个案公平和以先例精神为基础的经验主义思维。

先例的背后是一些基本的法律概念，它们是司法审判的一些先决条件。“先例所涵盖的领域是如此之广，以至于它们确定了法官工作开始的出发点。”[11](P8)司法实务中，只有当先例中“判决理由”所体现的法律原则适用当下个案时，先例对当下个案才具有现实的约束力。那么，在适用先例的过程中，涉及如下两个问题是不能回避的：第一个问题是在面临一个先例的时候，法官如何确定先例到底代表了什么规则?第二个问题是在遵循先例原则中，先例的规则具有约束力的概念得以充分体现，那么这个概念到底意味着什么?[12](P72)——法官如何将当下案例与历史上的判例进行比较，并从中选择一个类似判例以适用当下案例判决的问题，也即法官如何分析先例，包括对案件重要事实的分析、意见书的理解以及判例中“判决理由”所体现的法律原则等问题。卡多佐法官说：“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论，它的方法是归纳的，它从具体中得出一般。这是普通法规则产生的方式，判例主义的推理正是循着这样的路径展开的。[11](P8)司法实务中，法官对两个案例遵循着“相似”原则寻找比对点，依照当下案例与先例的明显契合来决定案件的判决。值得我们思索的问题是：法官归类就是归纳推理吗?归类与归纳区别何在?

(一)法官必须分析当下案件的事实构成，在确定当下个案基础事实后，梳理出当下个案所体现的类案特征，将个案特征类型化

从个案向类案的归类意味着法官已初步形成当下个案的法律原则，这是法官根据自己的经验(包括自己知识结构中存储的法律专业知识、社会政策、社会心理和社会价值评价——这些都属于经验推理范畴)做出的。这一思维过程就是卡多佐法官所谓的归纳推理吗?

我们知道，归纳推理是发现的思维形式，推理者根据S类对象中有部分对象具有P属性从而推导出S类对象全部都具P属性，推理者依据对个别事实分别考查——从个别事实所隐含的类事实的一般特性中归纳出结论的。需要说明的是，司法实务中法官仅仅面对一个案件事实(归纳推理要求前提事实数量要足够多)进行归纳。因此，我们可以说法官归纳时参照的类案原则是先在的而不是法官的原创。直言之，法官所谓归类应为演绎，即先在的类原则是否包摄当下个案的思考，法官解决的仍然是司法推理中的小前提而不是大前提。

(二)在当下案件基本事实清楚的前提下，法官要搜索和激活大脑中存储的类似先例，这一思维过程是一个心理启发性决策过程

这一思维过程包括三个启发性心理：代表性、可得性及锚定和调整。[13]代表性启发就是典型性先例，具有代表性的典型判例能够为法官所搜寻到；可得性启发式指法官容易知觉到的或回想起的案例容易被作为先例，这种先例和典型性是相关的，只有具有典型性的先例才容易被法官熟悉并存储在头脑中；锚定和调整启发式是指法官常常会以最初搜索到的类似案例为先例，这就是所谓思维定式的作用。这三个启发性的心理说明法官获得先例的过程不一定具有充分的理性，更多的是依靠经验和直觉等非理性思维来评价和选择先例的。法官内心确认先例后，才能以论证形式来说明自己选择先例的理由。这些论证包括先例中判决理由所体现的法律原则，然后将先例与当下个案进行比较和分析，最后做出判断。

(三)对先例的评价和选择需要运用类比推理

法官运用类比推理的逻辑依据是：案件P具有性质Q，适用先例(或法律)R，案件P’具有P相似的性质Q，P’也适用法律(或先例)R。虽然类比推理结论是或然性的，它所提供的类比形式和推理规则显得单薄，不能向法官提供实务操作规则，法官在司法实务中更多地依靠经验推理解决当下个案与历史判例是否同类的问题，法官必须解决如下难题：必须有较为充分的依据论证从先例中获得的法律规则是现实的也是正确的；所选择的先例和当下个案在实质性的事实上是相同的；必须论证先例中的规则能够适用于当下的个案等等。法官相信“他选择的先例所具有的正义理念以及先例背后的司法审判观念能够投射到当前的个案判决之中，保证了判决结果的正确性，同时也保证了以结果为中心的法律规则的正确性。”毫无疑问，法官选择先例同法官认定事实一样，都是法官的“自由心证”过程，在这一思维过程中，法官对先例的尊重与对先例的区别具有同等重要的意义。

不同时空发生的案子绝对不可能完全相同，“异类不比”——采用区别方法，排除不同类的先例，把当下个案与同类先例——蕴含的法律规则相同，归入同类。这是一个非逻辑的心理比较过程，即按照某种经验尺度，或者某种“意义”或“目的性”，形成一种“差异中的一致性”。例如：具有一定社会生活常识的人会把“心脏：人”=“压缩机：冷气机”、“人：声”=“光：波”、“努力：成功”=“耕耘：收获”、“逗号：中止”=“回车：换行”、“泼盐酸：毁容”=“用刀砍：残废”……这些比对组由于具有相似属性而具有相同的关系，从而被当作同类事物进行思考。因此，看似不可比的两事物之间由于思维者用某种“尺度”、“观点”、“意义”或“法律规整的目的”，而把它们看作具有相同的道理。司法实务中，“多数案件不是靠判定是否落实到法律文义下被解决了，而是比较法律所描述的道理是否体现在事件中，是一种对法律目的有所了解后才做出的评价判断。”[14](P124)因此，法官对不同时空发生的案子在法律目的上必须要有所了解，对两个案子在法律上的关切要点上有相同之处，即法律上的欲求，所评价的要点上具有完全相同的意义，否则法官无法将不同时空发生的案子进行类比。如：“谢福星、赖美兰诉太阳城游泳池公司服务合同纠纷案”中，原告谢福星、爱美兰之子在太阳城公司游泳时，由于公司管理不善而溺水死亡，法院判决同意原告请求，按照《道路交通事故处理办法》规定，太阳城公司应给予原告赔偿金。在这一案件中，“溺水死亡”与“交通事故死亡”归入同类的基础在于——都是针对死亡的赔偿。

以上论述说明，民事司法中的经验推理是客观存在且非常重要的。司法实务中，法官应当把经验推理和演绎推理用到恰当的地方，将它们有机统一于整个司法过程中。

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【责任编辑：叶 萍】

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