旅游合同的法律调整问题初探

摘 要：随着旅游业的蓬勃发展和人们生活水平的不断提高，外出旅游已成人们消费的新亮点。旅游合同作为明确在旅游活动中当事人权利义务的重要依据，更是引起了社会各界的广泛关注。但是，由于我国旅游立法工作的滞后，以及立法层次过低，使得调整旅游合同关系的法律规范不尽完善，也不统一。造成在实践中损害旅游者合法权益现象时有发生，且得不到及时有效地解决。旅游合同法律制度的理论研究和立法工作应当引起重视。本文从旅游合同的概念、特征及法律调整等方面，对旅游合同的相关理论和制度进行初步探讨。

关键词：旅游法规 旅游合同 法律制度 法律规范

我国的旅游合同法律制度作为旅游法规的重要组成部分，其立论不明确，立法不完善，管辖的竞合现象严重，应当引起理论上重视。本文从旅游合同的概念、特征及法律调整等方面，对旅游合同的相关理论和制度进行初步探讨。

一、有关旅游合同的概念

合同，也就是协议，又称契约。可以从广义和狭义两个方面理解。广义上的合同是指一切能够发生权利义务关系的协议。狭义上的合同是指各国合同法上采用的定义。

关于合同的概念，不同法系、不同国家有着各自的定义。《中华人民共和国合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。《法国民法典》第1101条规定：“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务”，这是大陆法系关于合同的经典定义；《德国民法典》第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者除法律另有规定者，必须有当事人双方之间的合同”；美国《法律重述：合同》（第2版）：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济；履行该允诺是法律所确认的义务”。

关于旅游合同的概念，学术界一般认为有广义和狭义之分。有学者认为：“按所谓旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约，仅指旅客与旅行业所订旅行及游览契约而言。广义旅游契约则包括狭义旅游契约及旅客运送契约、旅店住宿契约在内”。①有学者认为：“旅游合同是指旅游营业人为旅客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务，旅客支付报酬的合同”。②有学者认为：“旅游合同是指旅行社和旅游者明确彼此间权利义务关系的协议”。③有学者认为：“旅游合同是旅游者与旅游经营者以及旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议”。④从各学者所下定义，不难看出旅游合同的概念目前尚无定论。有学者认为，各国关于旅游合同的立法广泛采纳的是狭义上的概念，其根据有：德国民法典第651a条第1项的规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向旅客提供全部旅游给付（旅游）的义务。旅客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务”。

笔者认为，旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止有关旅行游览权利、义务关系的协议。这一概念的优点有二：

1、旅游合同单指旅游者与旅游企业订立的合同，排除旅游企业之间订立的合同，便于立法和司法，有利于维护旅游消费者的合法权益；至于旅游企业之间的合同，应该按一般合同来理解。

2、在满足旅游的食、住、行、游、购、娱等六个要素方面，无论是那个方面，只要损害旅游者的合法权益，用统一的标准进行救助，体现法的统一性。也更能避免在旅行过程中，旅游者所进行的与旅行社合同以外的旅游消费纠纷难以解决的尴尬局面。

二、旅游合同的法律特征

旅游合同属于合同的范畴，所以，它具有一般合同的一切特征。根据我国合同法的有关理论，旅游合同是无名合同、确定合同、要式合同、有偿合同、双务合同和格式合同。换句话说，旅游合同具有无名性、权利义务的确定性、合同订立的要式性、代价付出的有偿性、义务的双向性和合同条款的格式性。根据这些属性，旅游合同当事人订立旅游合同，必须采用书面形式，本着诚信、公平、公正、等价有偿原则，确定当事人权利和义务。

此外，从理论研究和立法的角度考虑，旅游合同的如下特征，是不容忽视的：

1、旅游合同的主体形式是确定的

即旅游合同的主体必须是一方是旅游者，另一方是旅游企业，如果不符合这一要件，就不被视为旅游合同，这与其概念一致。

2、旅游合同的标的与旅游的要素有关

我国目前将饭店冠以旅游饭店，据此，说明单一的住宿者或用餐者也应该视为旅游者，即无论合同中包含了旅游的食、住、行、游、购、娱六个要素中的一个或是多个，均被视为旅游合同。这样就明确了立法的范围，也对行业中的行规是个约束。如旅游饭店谢绝自带酒水的格式条款，至今无视法律，高悬店堂，唯我独尊，处于三不管。

3、旅游合同是消费合同

强调旅游合同是消费合同，就明确了旅游者作为消费者的一切权益受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。虽然人们认为旅游者属于消费者，这是一个不争的事实，但是，由于《旅行社管理条例》和《旅游投诉暂行规定》等行政规章对旅游合同纠纷的处理有明确的程序和标准规定，这就排除了旅游者作为消费者运用法律维权的权利。

三、旅游合同的法的调整问题

旅游合同的法的调整是指用什么法律来调整旅游合同关系。这一问题是基于法理学上“法的适用”的概念提出来的。所谓“法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”⑤由于这种活动是以国家名义来行使，因此也称为“司法”，法的适用是实施法律的一种方式。就调整合同关系的合同法而言，有广义和狭义之分。广义的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。在此意义上，所有调整合同权利义务关系的法律规范都属于合同法的范畴。也就是说，它不单指《中华人民共和国合同法》，还包括散见于各种法律、法规中的合同法律规范。狭义的合同法，仅指由我国立法机关制定，具有系统性和科学性，以合同法命名的《中华人民共和国合同法》。

旅游合同虽属合同法的调整范围，但就其关系的调整而言，目前存在如下问题：

1、立法现状不容乐观

在我国，调整旅游合同关系的法律很多，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律中均有原则性的规定，但特殊性不强，没有较为具体的规定；而《旅行社管理条例》、《旅游投诉暂行规定》等行政规章，虽然具体可行，操作性强，但效力层次低，社会公知性差。这样就导致了管辖的竞合而又标准不一，就会二次损害旅游者的合法权益。

2、存在问题不容忽视

由于立法现状的问题，就会引旅游管理部门、旅游企业和旅游者对法律法规认识上的差异和理解上的分歧，在实践中，仲裁、司法在处理纠纷时往往受到一定的限制，造成纠纷解决上的不公正。

笔者认为，旅游合同法的调整，不是狭义的，而是广义的。因为，就我国目前的立法实际和实践而言，旅游合同的订立、履行等应遵守《中华人民共和国合同法》的规定，但旅游合同的变更、纠纷的处理却首先要依照《旅行社管理条例》和《旅游投诉暂行规定》。此外，发生旅游合同法律规范竞合，立法时应给予旅游者更大选择余地。比如，田某乘坐大巴车参加旅行社组织的旅游活动，途中该车交通肇事，田某重伤医治无效死亡。如果确认田某与运输方是客运合同关系，按照道路运输管理法规，其赔偿限额是4万元人民币；但是，如果确认田某与旅行社是旅游合同关系，则依据旅游安全事故处理办法和旅行社责任保险规定，赔偿限额应为8万元人民币。现行合同法对其虽有违约责任和侵权责任的选择规定，但在调整旅游合同时却不具体明确。

由此可见，旅游合同法的调整问题是一个应当引起社会各界关注的问题。

四、旅游合同法律制度的完善对策

随着我国旅游业的不断发展，客观上要求要尽快改变我国旅游法制尚不完善的局面。因此，旅游合同立法存在着必要性和紧迫性。旅游合同是一种有着自己本质特点的特殊合同，它虽然与其它合同相似，但是其它合同必定不能反映旅游合同的上述特征，只有把旅游合同作为一种独立的合同来加以研究，才能突出其特殊性。

笔者认为，完善我国的旅游合同法律制度，既要立足于我国的旅游实践，又要借鉴海外科学的旅游立法经验，尤其是要加强对旅游消费者的保护。建立我国完备的旅游合同法律制度，应从以下几个方面考虑：

1、在旅游合同概念上，应采用旅游要素说和合同主体说，也就是本文提出的旅游合同概念，凡与旅游要素有关的合同和符合旅游合同主体要件的合同均视为旅游合同。

2、在旅游合同双方的权利和义务上，应坚持我国民法的基本原则，力求平衡双方当事人的利益，在重视保障旅游消费者合法权益的同时，也要维护旅游经营者一方的利益，这样才能促进旅游业的健康发展。此外，随着经济的全球化和旅游的国际化，为同国际旅游接轨，立法者在对合同双方权利义务的规定上要符合国际惯例，才能不断地促进我国旅游业向国际化发展。

3、在旅游合同变更方面，立法上应对旅游合同主体做出不同的规定，规定旅游者的替代权，即在一定条件下，允许旅游者把旅游权利转让给第三人。另一方面，立法上应坚持现行《旅行社管理条例》对旅游经营者将旅游合同权利义务转让的规定，即旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。擅自将旅游者转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担相应的法律责任。

4、在旅游企业的责任上，由于旅游实践中消费者投诉案件不断增多，我国应借鉴德国和我国台湾地区的立法，区分不同情形，建立起对旅游消费者多层次保护的比较完善的瑕疵担保责任制度。我国现行的旅游瑕疵担保责任制度仅有旅行社质量保证金这一项，这是远远不够的。

5、鉴于旅游合同是我国合同法意义上合同这一大前提，笔者认为有必要制定旅游合同行政规章，借我国消费者权益保护法上对农民购买农资产品的规定，把现行的法律能用于规范旅游合同部分明确下来，不足部分用行政规章来补漏，这样可以加快立法的进程。

旅游业的发展和旅游市场的稳定，需要健全和完善的旅游法制环境，旅游法律制度的理论研究，对旅游立法具有重大的理论促进意义。本文对旅游合同法的调整的一些基本问题作了一些粗浅的探讨，以期能为构建和完善我国旅游合同立法起到抛砖引玉之功效。

参考文献：

[1]曾隆兴：《现代非典型契约论》，台湾三民书局，1988.1

[2]孙森焱：《旅游契约之研究》，《东吴大学法律学报》第11卷第1期

[3]杨富斌：旅游法规教程，中国旅游出版社2006.9

[4]赵利民：旅游法规教程，科学出版社2007.6

[5]沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社，2001年7月版

[6]刘劲柳：旅游合同范围与概念探析，旅游调研 ，2003年第7期。

[7]辛树雄：旅游法规，科学出版社，2007.11□

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