我国表见代理制度构想

摘 要：我国法律没有直接命名表见代理制度，只有学理上的定义。我国《合同法》第49条中规定表见代理制度，与其它国家相比，缺乏坚实的理论基础和具体的实践指导方法。本文在比较世界其他国家的表见代理制度的同时，尝试建构我国表见代理制度。

关键词：过错；性质；原则；责任

引言：通常有民事行为能力人应当承担法律后果，但在表见代理制度中，行为人不用承担民事法律责任，由本人承担法律责任。这种制度的设计有利于民商事活动。在大陆法系国家中，德国民法典的无因制度可以在司法实践中指导表见代理民事行为。本文通过总结两大法系表见代理制度设计的优点，提出我国表见代理制度上的一些建议。

一、表见代理的概念和性质

（一）表见代理的概念

表见代理是指行为人未经本人授权而以本人名义实施法律行为，但有使第三人相信有代理权的表象，从而使本人对相对人承担授权责任的无权代理。

（二）表见代理的性质

表见代理形式上虽然是无权代理，但是将之区别出来，不适用无权代理的一般效果。这是因为无权代理非常复杂，可以区分为值得第三人信赖的无权代理和欠缺信赖价值的无权代理两部分。在值得第三人信赖的无权代理，因为外观上存在有引起第三人信赖的法律事实，涉及重大交易安全利益，不适合于作效力未定处理，否则会严重损害第三人信赖利益。传统民法注意到存在第三人信赖利益的无权代理的特殊性，因此建立表见代理制度，在此范围，排除适用无权代理的一般效果，以强化对相对人的

保护。

二、大陆法系和普通法系中的表见代理制度

在典型的大陆法系国家的民法典中，没有明确显示出有表见代理的概念，由各个学者根据法律规定将这种代理定义为表见代理，属于学理上的讨论和归纳。以德国为例，虽然表见代理的条文体现在《德国民法典》第171、172、173条中，可是表见代理在传统民法理论的地位并不重要，主流学者大多依靠信赖利益的角度来论述表见代理，且篇幅有限。不过，在德国民法体系中，授权行为无因性与表见代理制度存在功能上的重合之处。再加上德国无因理论是德国民法典的精华，在实践中有较强的适用效力和可操作性，所以，德国民法典中规定的表见代理条款虽然不多，却在司法实践中游刃有余。

在普通法系，并不以表见代理是有效代理的例外。在美国，对于表见代理制度却有大量的成文法规定。在美国法学会编纂的《代理法重述》中（有对表见代理制度的明确规定，在2006年4月公布的第三版《代理法重述》中涉及表见代理定义、判断和效果的成文规定就达到15条之多，规定之详细度远远超过大陆法系国家的成文立法。学者讨论表见代理时，也基本以《代理法重述》为解释中心。

到目前两大体系关于表见代理的判断标准呈现统一趋势，从大陆法系和英美法系对表见代理制度处理来看，法律条文并不是判断表见代理制度是否完善的主要标准。在许多情况下，表见代理概念是在学理上的探讨，相关法条较少，但是这并不影响在社会实践中表见代理案件的审理，反而，表见代理的制度在司法实践中逐渐发生了许多应用性原则。在此问题上，大陆法系和英美法系的主要国家和地区殊途同归，尽管条文简单，但依靠强大的司法系统和学说理论供给，使得表见代理制度能在经济与司法实践中运行自如。反观我国，司法机关适用法律时，仍严重依赖法律条文，因而在条文较为简单、理论成果尚显不足且案例指导制度尚未成型的背景下，表见代理制度的实践运作无法有效展开。这就需要我们立足于实践，并借鉴域外立法与实践经验，对我国表见代理判断标准展开系统的反思与重构。

三、我国表见代理制度民事责任和举证责任配置

我国在表见代理制度中虽然明确规定了表见代理的具体归责，但是在《合同法》49条中没有将平等原则以及过错责任原则予以适用。对认定表见代理人的责任没有区分，比如本人和行为人的责任承担比例上，本人没有任何过失，而行为人恶意从事民事活动，造成的损失却由本人完全承担，这是不合理的。我国目前出现大量的代理活动，表见代理制度将所有的风险转化成本人和相对人承担，加重了本人的负担。

（一）民事责任适用原则

本人与无权代理人的过错性质和程度应当遵循“过错责任原则”，例如：双方都有过失，责任由双方分担；如果一方过失重大，另一方过失轻微，则由过失重大的一方承担主要责任，另一方承担次要责任；如果是本人的授权意思不明确，代理人无过失而为代理行为并构成表见代理的，代理人不赔偿本人的损失；如果本人无过失，无代理权人的代理行为构成表见代理的，应由无代理权人向本人赔偿全部损失。

表见代理行为将法律关系中的行为人与法律后果承担人直接形成一种强制的割裂关系，为了明确代理人的法律责任，代理人和本人之间的意思自治原则同样可以适用。如果本人没有过错，则本人在承担赔偿的法律后果后，有权向行为人追偿。如果本人有轻微的过错，按照过错比例原则，行为人需承担相应的责任。

（二）举证责任配置

在司法实践中，可以通过举证责任来确定是否适用表见代理制度。相对人善意且无过失采用事实自证的方法，其对表见事实存在的证明过程相当于对其善意且无过失的证明过程，只要相对人能够证明表见事实的存在，我们就推定其为善意且无过失，不适用表见代理度。本人若主张相对人有过失或为恶意，应负举证责任，若不能举证证明，就应适用表见代理。

参考文献：

[1]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002.

[2]郑云瑞.民法总论[[M].北京：大学出版社.2011.

[3]李凤章，吴许民白哲.民法总论[M].北京：清华大学出版社.2006.

作者简介：付晋，女，山西大同人，山西财经大学法学院经济法学专业，2012级硕士研究生。

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